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所謂的不作為是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務,能夠履行而不履行的危害行為。不作為可分為純正不作為和不純正不作為,相應的不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。純正不作為犯罪是指唯有不作為的方式才能構成的犯罪。不純正不作為犯罪是指以不作為形式實施的也可由作為形式構成的犯罪。

1 不作為 -基本簡介

不作為國土資源部:法院不作為成土地違法一大病因
該詞還指政府職能部門(包括工作人員)失職、瀆職、懶政等行為,即人們常說的「行政不作為」,其中最多的不作為」行為表現是瀆職。瀆職通常指國家公職人員在履行其職責過程中玩忽職守,沒有盡職盡責,致使公共財產、國家及人民的利益遭受重大損失的行為。由於其具有一定的隱蔽性,其危害性常常被低估或忽視。目前,中國出台了不少法規,對政府職能部門及其人員不該做什麼作了規定和約束,但對其應該做什麼、該怎麼做等方面卻沒有明確的規定,對其「不作為」行為該如何處罰也缺乏相應的規定。這使得一些政府職能部門及其公務人員在較長的一段時期內缺乏對自己行為的約束,對自己的要求也簡單到「只要在位期間不犯錯誤就行」。有的甚至把「有權不用,過期作廢」當成行事的標準,把法律賦予的權力當做自己的特權。

另外,多年以來,在對政府職能部門及其公務人員的所有要求與規定中,並沒有貫穿「權力即責任」的基本原則與理念。責任是一種負責任的法定狀態,違法即應承擔相應的法律責任和由此引起的後果。可是,鮮有某官員因某事故「引咎辭職」的消息,常常是某某官員因某事故發生不久調離原崗位而在另一崗位出現。

2 不作為 -刑法不作為

不作為湖北女市長撞死小學生續:交警部門被指不作為
刑法上不作為是這樣界定:不作為是指行為人負有實施特定積極行為的法律義務,並且能夠實行而不實行的危害行為。刑法上的不作為,必須具備以下條件:

(1)行為人負有實施某種行為的特定義務。這是構成不作為危害行為的前提。不作為中特定義務的來源包括:1)法律明文規定的義務;2)職務上或者業務上要求履行的義務;3)由行為人已經實施的行為所產生的責任。

(2)行為人有可能履行這種特定義務。

(3)行為人不履行特定義務而引起危害社會的結果。

3 不作為 -行政不作為

行政不作為是指行政主體負有某種作為的法定義務,並且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。行政不作為的構成應當包括作為義務的存在,作為之可能性和程序上的逾期不為等三個特殊要件。

(1)作為義務:行政不作為構成的前提
行政不作為的構成必須以作為義務為前提,無作為義務的存在則無行政不作為。但是,構成行政不作為之前提的「作為義務」又是有著特定含義的,且必須基於特定的條件才能產生。構成行政不作為之前提的「作為義務」,是指行政主體在進行行政管理活動中,基於特定的事實和條件而產生的依法應為一定行政行為的具體法律義務。也就是說,這種義務必須是一種法定的行政作為義務,且必須是一種現實的特定的行政作為義務。行政不作為中的作為義務來源於法律、法規、規章等法律規範對行政主體職權和職責的規定。

(2)主觀要件
構成行政不作為,不僅須行政主體及其工作人員負有作為義務,而且還須有履行該義務的可能性,即具有履行該義務之作為的主觀意志能力。

(3)客觀要件
行政不作為在客觀上具體表現為行政主體在程序上逾期有所不為,它不僅表現為行政主體在程序上有所不為,而且該不為已經逾期。

4 不作為 -法律特徵

不作為孩子陷賭博機自殺父親狀告文廣局不作為
1.不作為的作為性。不作為是一種積極行為的義務,即應為的義務。例如,法律要求公民依法納稅,依法扶養被扶養人,如果行為人不履行這種應為義務,造成了刑法上的危害結果,便相應地承擔刑事責任。

2.不作為的法律性。不作為必須是法律意義上的義務,具有法律規範性質。只有具備了這一特徵,才能說明行為人在不履行應為義務時為何要承擔法律責任,而不像不行道德行為時僅承擔良心和輿論的譴責。在形式的不作為根據中,法律明文規定的不作為無疑具有法律規範的性質。職務或業務上要求的義務也同樣具有法律規範性質。因為職務或業務上的義務大多是由行業規章制度規定的,而行業規章制度多數是以行政法規的形式出現的,特別是一些義務程度較強,不依法履行將會給國家、集體或公民的人身財產帶來較大危害的行業規章制度均體現為行政法規的形式。先行行為所產生的不作為也具有法律性。因為行為人實施的使刑法所保護的法益處於危險狀態下的先行行為實際上是一種能夠產生刑事法律關係的行為,由此而產生的消除危險狀態,阻止危害後果發生的不作為,則當然成為法律所要求的義務。

3.不作為的特定性。既然是特定的,那它就不是泛指任何人在任何時空條件下均具有的義務。特定性主要體現在三方面。第一、在主體方面,不作為的主體必須是承擔某種義務的人。例如幼兒落水,旁人可以袖手圍觀,但他的監護人卻不能旁觀,而必須採取積極的作為行為。同理,民宅失火,鄰居、受害人都可以「隔岸觀火」,而接到救火任務的消防隊員則必須奮勇救火。第二、在空間方面,不作為的履行必須限定在一定的空間範圍內。例如母親在嬰兒熟睡時外出購物,結果嬰兒由於床上的電熱毯過熱而被嚴重燙傷。在這種情況下就不能追究母親沒有及時施救的不作為行為責任。因為在空間條件上,母親不可能履行救護義務。第三、在時間方面,不作為具有一定的時限性。例如,醫生在非值班期間,閑呆家中,其鄰居有急病危及生命,親屬乞求醫生進行救治,醫生予以拒絕,病人因得不到及時救治而死亡。在這裡,醫生同樣不承擔不作為的刑事責任。所以離開了一定的時空條件,特定人或許沒有特定的義務,或許不具備履行可能,總之不具備法律要求的特定的不作為。

4.不作為的不履行具有嚴重的危害性。不履行不作為可能引起民事的、行政的和刑事的三種法律後果,刑法中的不作為要求行為人負有的特定的不作為必須與刑法的要求相聯繫,如果不履行將會引起刑事法律後果。沒有刑事強制性的特定義務不是刑法上認定不作為的根據。例如,證人拒不作證,應當服兵役的公民拒絕或者逃避徵兵登記等,這些不履行特定義務的不作為行為,由於沒有規定相應的刑事制裁內容,故不能認定為不作為犯。

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