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傳聞證據規則

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傳聞證據規則是英美證據法中最重要的證據規則之一,它原則上要求在審判中排除傳聞證據,證人證言須在法庭上接受檢驗,只有在符合法定的例外情形時才允許採納庭外陳述。對於中國司法實踐中存在的證人不願作證、審判中大量使用書面證言的問題,該規則具有可資借鑒的意義。在中國的刑事訴訟中,為保障程序的公正性和訴訟的對抗性,必須根據實際情況確立合理的傳聞證據規則,並規定適當的例外。

1 傳聞證據規則 -起源發展

中國刑事訴訟法的修改,

傳聞證據規則傳聞證據規則
在一定程度上吸納了英美對抗式的庭審方式,由於刑事訴訟中有關證據的部分基本未作改動,特別是與對抗式庭審相適應的證據規則尚告闕如,因而,刑事審判不得不面對操作性規則缺乏的困境,舉證、採證、質證和認證程序都在一種相對無序中進行。制定相應的證據規則,以規範法官審查運用證據過程,已經成為理論界和實務界的共識。

證據規則來源於英美法系證據制度,因而在制定中國證據規則的時候,必須先從理論上研究英美證據規則的深刻內涵,解析其對程序運行的基本功能,才能結合中國訴訟制度改革的實際情況,為我所用。誠然,在證據法立法的醞釀過程中,證據規則的研究已經成為學術界的一個熱點問題,在研究中,諸如「非法證據排除規則」等似乎已成老生常談,但是對構成英美證據法中最重要證據規則之一(曾被稱為「英美證據法之基石」)的傳聞證據規則,卻鮮有人涉足,探討也不夠深入。然而,該規則對於完善中國訴訟制度和改革證據制度的現實意義卻不容忽視。

2 傳聞證據規則 -法律語義

(一)傳聞、傳聞證據

傳聞證據規則傳聞證據規則

傳聞,在日常的語義中是指「輾轉流傳的消息」(據《高級漢語大詞典》),相當於「風聞,謠傳,道聽途說」(據《現代英漢詞典》)。作為法律用語的傳聞(hearsay)一詞來源於英國判例法。在普通法時代,關於傳聞的定義,英美學者曾經眾說紛紜,莫衷一是。美國學者曾作過統計,在美國《聯邦證據規則》頒布之前,關於傳聞的定義竟有上百種之多,但沒有一個定義能為大家所接受。美國《聯邦證據規則》第801條(c)項規定:「『傳聞』是指除陳述者在審理或聽證作證時所作陳述外的陳述,行為人提供它旨在用作證據來證明所主張事實的真實性。」可見,傳聞一般是指庭外的陳述。「傳聞」一詞是作為證據來源意義上講的,一旦作為證明方式提出,即為「傳聞證據「(hearsayevidence)。當然,這裡的「證據」並非在「查證屬實的事實」的意義上使用,而是作為「證明材料」或「證明的根據」來理解,否則就不可能有什麼「傳聞證據」一說。

什麼是傳聞證據?在這個問題上,各國學者基本上都同意它的內涵,即「用來證明所述事實為真的庭外陳述」,但對於其外延存在較大的分歧。按照台灣學者的理解,「傳聞證據,本有廣狹二義,從狹義言,系專指言詞而言,即證人並非陳述自己親身經理之事實,而僅就他人在審判外所為之陳述(原供述),代為提出以作自己之供述者而言;從廣義言,則除上述言詞外,書面之陳述亦包括之。」例如,中國有的學者認為,傳聞證據是「證人在法庭上所提供的證言不是就親身感知的事實進行陳述,而是就從他人處聽來的事實進行陳述。」這就屬於狹義的解釋(當然,其表述上存在一些偏差),持這種見解的學者現在已經不多。美國證據法學者羅特斯坦因(Rothstein)認為,「傳聞證據是在法庭之外作出卻在法庭之內作為證據使用的口頭的或者書面的陳述,用於證明該證據本身所涉及事件的真實性。」英國證據法學家麥考密克(McCormick)也認為傳聞證據是指在法院之外作出的、在法院之內作為證據使用的陳述,或者是口頭的,或者是書面的,用於證明該陳述本身所聲明的事件的真實性。這些是廣義的解釋。他們將傳聞證據的形式限定為口頭和書面兩種,這是較為廣義的理解。中國台灣地區學者陳朴生甚至指出,不以他人的供述為內容的證據,不產生傳聞證據的概念。但是按照美國證據法學家華爾茲教授的定義,傳聞證據是指「在審判或詢問時作證的證人以外的人所表達或作出的,被作為證據提出以證實其所包含的事實是否真實的,一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為」。這個定義不僅包括了口頭和書面形式,而且還提到了「非語言行為」。認為,在學理上,意思表示並不局限於口頭和書面的意思表示,還應當包括帶有意思表示的動作(assertiveconduct),故華爾茲教授所說的「非語言行為」與陳述相當。例如,故意殺人案的被害人甲受傷住院治療,當偵查人員提供犯罪嫌疑人的相片要其指認時,甲從中抽出乙的照片交給了警察,若警察於審判期日到庭作證陳述被害人甲挑出了乙的照片,即使甲未作任何的言詞陳述,該項動作也屬傳聞,因為甲將照片抽出來交給警察的動作,顯然等同於試圖主張「就是照片上的這個人想殺我」,故不論甲在抽出照片時是保持沉默或有指著照片說就是這個人,均具有相同的傳聞之危險,因此警察於審判期日以此項被害人審判外的敘述性動作作為陳述的內容,應屬於傳聞證據。

傳聞證據規則傳聞證據規則

華爾茲教授關於傳聞證據的定義,較為全面地概括了傳聞證據的特徵。傳聞證據的定義應當包含這樣三層意思:第一,傳聞證據的形式可以是口頭的或書面的陳述,也可以是意圖表示某主張的行為(如點頭,打手勢),無意識的行為不在此列。第二,傳聞證據是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示,也就是說,原作出意思者並沒有出庭。第三,提出傳聞證據的目的是為了證明其內容為真。這一點尤為關鍵,也是諸多學者能夠達成共識的地方。所以,要判斷一項證據是否為傳聞證據,一條比較簡單的規則就是明確提出該證據的目的什麼——是為了證明某人曾經說過這樣的話,還是證明他所說的話是真實的。一項證據是否屬於傳聞證據,與什麼是案件的爭議問題息息相關。區別傳聞證據和非傳聞證據的方法主要也就是看提出證據的目的。當然,有的證據同時含有傳聞和非傳聞兩種成分,對於如何界定這種證據,證據法學者和法官內部還存在分歧。

(二)傳聞證據的構成

一般來說,傳聞證據的形成過程涉及兩個主體——原陳述人和證人,涉及兩個環節——原陳述人在庭外對事實的感知和陳述,以及法庭上的證人對前者陳述的轉述。從下面的例子中,或許可以更直觀地看到傳聞證據的形成過程。證人甲在法庭上說:「上個周末,鄰居乙曾對我說,『我昨天下午看見丙鬼鬼祟祟地從丁家院子里出來』。」鄰居乙沒有出庭。這就是一個典型的傳聞證據。在這裡,法庭上的證人是甲,原陳述人是乙,乙看到「丙鬼鬼祟祟地從丁家院子里出來」(簡稱事實X)並對甲陳述,這是第一個環節,甲再把從乙那裡聽到的事實X在法庭上陳述,這是第二個環節。在這個過程中,一共經歷了三個階段(見圖1-1)。以傳聞證據的口頭形式為例。在階段I,乙感知事實X,感知的方式是多種多樣的,可以包括視覺、聽覺、嗅覺、觸覺等等,然後在乙的內心形成一個事實X的映像X』(必須承認任何人對事物的認識都可能存在一定程度的偏差);在階段II中,乙向甲陳述了事實X』,於是甲對事實X有了間接的感知,這種感知只能是通過聽覺(在乙的行為是帶有意思表示的動作時,甲也依靠視覺),甲對事實X的感知管道遠遠沒有乙豐富。而且,在甲感知的過程中,他會對事實X』所蘊涵的信息再次進行增刪,又形成事實X』』。當甲在法庭上對法官或陪審團進行陳述的時候(階段III),因為事實X已經不知不覺變成了X』』,證據所蘊涵的信息已經有了很大變化。甲對事物的感知能力和可靠性當然可以通過法庭上的交叉詢問得到檢驗,但乙感知事物的能力和可靠性卻得不到這樣的檢驗。如果本案要證明的問題是事實X是否為真,那麼,法官和陪審團必須判斷原陳述人乙所述是否為真,甲的轉述在這裡並沒有任何意義。從邏輯學上說,甲通過引用乙曾說過事實X,從而得出事實X是存在的——這顯然是不能成立的推論。即使乙確實說過事實X,甲的轉述對證明事實X確實存在來說,證據支持度也是為零。也就是說,甲的可靠性在證明事實X是否存在這個問題中並不重要,乙的可靠性才是最關鍵的問題。可見,乙不出庭作證,事實X是否存在就不能得到完全的驗證。筆者在下文中將提到,這是排除傳聞證據的原因之一。

傳聞證據規則證據

傳聞證據可以分為第一手傳聞(firsthandhearsay)和第二手傳聞(secondhandhearsay)。國內有學者認為,第一手傳聞是指在審判程序中作證的人知道原陳述人所陳述的內容並就此提出的證言。在研究了英美證據法著作中的原意后認為,這裡的「作出陳述的人」應理解為「庭外陳述人」(不一定是原陳述人),而不是「在審判程序中作證的人」。例如,甲在法庭上轉述乙的陳述,乙雖然看到了事實X,但沒有出庭,於是甲轉述事實X就是第一手傳聞,對事實X知情者為乙;如果乙並沒有目睹事實X,而是由目睹事實X的另外一個人告訴乙的,乙又告訴了甲,那麼甲在法庭上提出事實X的時候就構成第二手傳聞。當然,如果目睹事實X的另外一個人告訴乙后,乙將之作成書面文書,也同樣是第二手傳聞。這兩類傳聞證據的區別主要在於,在證據的真實性方面,第二手傳聞比第一手傳聞的誤傳風險要大得多,對於第一手傳聞,法庭應當審查原陳述人的誠實性和作出陳述的情境,在具備可信賴的條件下可以採納第一手傳聞,例如英國《1968年民事證據法》就規定第一手傳聞可采,《1988年刑事司法法》也承認在滿足一定條件下第一手文書傳聞的可采性。第二手傳聞一般來說是不可採的。

3 傳聞證據規則 -主要原則

(一)傳聞證據規則的含義

傳聞證據規則傳聞證據規則

雖然現代證據規則的某些內容可以追溯到中世紀,但它們真正開始發展卻是源於17、18世紀的一些普通法判例。這些判例所創設的內容包括一些限制證人資格的規則和一些排除規則,前者現在早以消失;但後者如排除意見規則、品格證據規則以及傳聞證據規則,這些普通法規則雖然經歷了19、20世紀的一些制定法改革,卻一直存留。其中,傳聞證據規則(或者叫反傳聞規則)及其衍生的諸多例外,已經成為當今英美證據法中非常重要的一項內容。最早確立傳聞證據規則的國家是英國。這和英國的陪審制度密切相關。在英國,最早的陪審團是一種「知情陪審團」,其實相當於現在的證人,陪審員了解案情的途徑並不重要,無論是他們直接得知還是道聽途說,都可以作為判決的依據,除非有人證明其來源不可靠。如果在判決作出之後,發現陪審員是在酒館里或其它地方聽一個醉漢或者其它不值得信賴的人說的,那麼判決就會被推翻。後來,法官意識到運用傳聞證據定案的危險性,開始禁止傳聞證據在訴訟中使用。在十七世紀後期(1675-1690年),正式形成了傳聞證據規則。

傳聞證據規則(theHearsayRule)又稱反傳聞規則(theRuleAgainstHearsay),是指在審判中一般不能採納傳聞證據,已經在法庭上提出的,不得交陪審團作為評議的依據。美國《聯邦證據規則》第802條規定:「傳聞證據,除本法或聯邦最高法院依法定授權制定的其它規則或國會立法另有規定外,不予採納」。澳大利亞《1995年證據法典》第59條規定:「不得採納他人先前陳述的證據,以證明該人陳述所宣稱的事實」。有學者認為,傳聞證據規則是英美法系獨有的規定,大陸法系從來無類似的規定。這種觀點若在早期來說是正確的,傳聞證據規則確實為英美法系所創,在同時期的大陸法系並無傳聞規則,一切傳聞證據都可以作為在法庭上提出,是否採納由法官自由心證決定。中國有學者認為,大陸法系也有傳聞規則,「傳聞規則是指在大陸法的證據法原則上不排除傳聞證據,只要能證實其來源的真實性和可靠性即可。」這純粹是一種曲解。但是,傳聞規則對大陸法系的影響卻不可否認。赫爾曼教授曾指出,在德國刑事訴訟中,有三項原則與傳聞證據在訴訟中的使用相關,即聽取陳述原則、口證原則和直接原則。隨著書面審理制度在大陸法系的廢止,直接言詞原則在許多大陸法系國家得以確立,根據該原則,直接感知案件事實的人必須出庭作證,這與傳聞證據規則可謂是「殊途同歸」。例如,德國《刑事訴訟法》第250條規定:「對事實的證明如果是建立在一個人的感覺之上的時候,要在審判中對他進行詢問。詢問不允許以宣讀以前的詢問筆錄或者書面證言而代替。」台灣2003年修訂的《刑事訴訟法》第159條規定:「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。」深受美國影響的日本《刑事訴訟法》乾脆在第320條明確規定了「禁止使用傳聞證據規則」。所以,直接審理主義與傳聞證據規則的落腳點是一致的,兩者的差別主要在於因為訴訟模式的不同而引起的程序差異。也就是說,在程序方面,傳聞法則主要是強調的是當事人的反詢問權,而直接審理主義則強調法官詢問證人。因此,有學者認為,「直接審理主義加當事人之反對詢問權即變成傳聞法則。」

(二)傳聞證據規則的理由與功能

關於設立傳聞證據規則的理由,存在著諸多說法。英美傳統經驗認為,證人陳述證言通常必須遵守三大條件:宣誓、到庭以及接受交叉詢問。有人認為,「為保證能遵守這三個理想條件,才設置了傳聞證據規則」。由於英美法系對傳統的宣誓義務有了放寬,證人不宣誓也可以提供證言,所以宣誓並不能構成排除傳聞的理由。筆者認為,傳聞證據存在的首要風險可能是存在陳述虛假的危險,這應當是排除傳聞證據的最初理由。這可以通過上文所述傳聞證據的形成過程來理解。在口頭傳聞中,甲轉述乙的陳述,事實X會變成事實X』,在此過程中可能會產生複述不準確的問題,故有「傳聞多失」(據《高級漢語大詞典》)的說法。即使是作成書面形式,同樣存在被偽造的可能。即使不是被偽造,經過深思熟慮寫下的文字與迅速地說出的話還是有著本質的區別。確立傳聞證據規則的第二個理由,是與英美法系的訴訟程序相關的。英美法系國家庭審採用對抗式,證據由一方提出,而由另一方進行反駁,對證人的交叉詢問可以說是其中最重要也是最精彩的一環。特別是反詢問,通過質疑證人的可靠性、揭露證言的虛假性,能夠更好地發現事實的真相。如果採納傳聞證據,原陳述人就不用出庭作證,另一方當事人就不能(通過律師)對他進行反詢問,其感知能力、記憶能力、語言表達能力以及是否誠實都得不到審查,而這些都是構成證言可靠性的基本元素。

傳聞證據規則傳聞證據規則
當然,傳聞證據規則的這條理由並非強調證言真實性的保障,而是強調當事人反詢問的程序性權利的保障。美國憲法第六修正案就規定,在所有的刑事指控中,被告人都應當有權與證人對質,而聯合國《公民權利和政治權利公約》第14條也規定,與證人對質是被告人的權利。在崇尚個人權利的英美法系,傳聞證據規則的設立是符合正當程序的精神的。該條理由是傳聞證據規則存在的最主要理由。排除傳聞證據的第三個理由,與作為事實審理者的法官和陪審團有關。在證人出庭的時候,法官和陪審團可以觀察證人面容、證人態度、證人表情,可以聽見證人聲音及說話情緒,這些都是審查判斷證言必不可少的態度證據(demeanorevidence)。如果採納傳聞,證人證言所蘊涵的這些豐富信息都將無從知曉。但是,在下文將在談到的傳聞證據規則之例外情形的時候,可以發現,幾乎所有例外都缺乏所謂的態度證據,因此,這一點是否為排除傳聞證據的真正理由,筆者尚存疑問。可以肯定一點的是,傳聞證據規則蘊涵的程序意義,是單純的發現事實真相的手段無法具有的。傳聞證據規則與其說是為了避免庭外陳述的不可靠性,不如說是為了排斥庭外陳述的資格性。在證人證言的排除規則中,如果意見規則旨在限制證人陳述的內容,那傳聞證據規則就是意在限制證人陳述的形式。正是在這種意義上,傳聞證據規則才被看作是有關證據能力的規則,而非有關證明力的規則。有的學者認為傳聞證據規則的主要價值在於排除有可能不真實的證據,確保證據的真實性,值得商榷。在看來,傳聞證據規則並非排除事實的規則,而主要是一種排除證明手段的規則,它的最大價值在於其程序功能,即通過排除傳聞證據的證據能力,對那些雖然具有關聯性的但會對程序的正當運行產生不利影響的證據進行過濾,限制其可采性。

4 傳聞證據規則 -例外情況

傳聞證據規則任何人有權拒絕回答可能自陷於罪的問題
傳聞證據規則否定了傳聞證據的可采性,但如果嚴格地排除所有傳聞證據,顯然對查明案情不利。所以,必須對傳聞規則進行一些限制。改進的可能方案大概有三種:一是廢除傳聞證據規則,像大陸法系一樣採納一切傳聞。二是具體案件具體處理,但是在程序方面進行保障。三是排除傳聞證據,加一些例外的規定。事實證明,英美證據法歷史的發展採取了第三種方案。

英國證據法學家穆非(Murphy)所作的解釋是:「例外情形的產生原因有兩個:一是如果不對某些傳聞證據設定例外規定,有些事實就難以證明或不可能證明,審判就不能進行下去。二是即使沒有設定例外,也可以設置各種限制。」當時,按照判例法的規定,法官可以在特別情形下以「必要性」(necessity)和「可靠性」(reliability)為準則採納傳聞證據。隨著法官採納的例外越來越多,傳聞證據規則變得越來越龐雜。據

威格穆爾(Wigmore)曾經收集各種各樣的傳聞證據一千多頁,溫史登(Weinstein)法官驚嘆:「在可採的傳聞證據之海中,排除傳聞證據的規定已是一個孤單的島嶼。」後來,人們就對這些例外規定進行概括、整理,以制定法的形式將它們固定下來。因此,完整的傳聞證據規則不僅包括排除傳聞證據的原則性規定,還包括諸多的例外。

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