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典權是中國一項古老的傳統制度,以其特有的便民功能存植於中國千百年。所謂典權,是指佔有、使用、收益他人不動產的一種物權。佔有他人不動產而享有使用收益權利的一方,為典權人;收取典價而將自己的不動產交典權人佔有、使用、收益的一方,為出典人;作為典權客體的不動產,稱為典物;典價為典權人為對他人不動產佔有、使用、收益而付出的對價。典權是一種物權。典權在歷史上存在著以人身為對象的典權,如典妻雇子、典雇男女等。在中國大陸地區,承認以房屋作為典權標的物。典權是中國傳統的特有法律制度。

1簡介

獲取方式
典權的取得,有兩種方式:一種為基於法律行為取得,包括依典權的設定取得和依典權的讓與取得。依設定取得典權是指雙方當事人達成設定典權的協議而成立典權;依讓與取得典權是指典權人將典權讓與他人,該他人因此讓與行為而取得典權。典權取得的另一種方式為基於其他事實的取得,主要為基於繼承而取得典權。
效力
典權的效力,主要涉及典權當事人雙方的權利和義務。典權人的權利包括:1、佔有、使用、收益權。2、轉典權,即在典權存續期間,無禁止轉典約定下,典權人有權不經出典人同意將典物以不高於原典價、不超過原典期的條件出典於他人。3、出租權。4、轉讓權。5、抵押設定權。典權人就其所取得典權,有權設定抵押權,以擔保債權。在中國,對於典權能否抵押,存在著不同的認識。本文認為,典權作為一種有價值的權利,與其他有價值的權利一樣,可以設定抵押。對於此種情況,本文將在後面著重論述。6、優先購買權。7、重建修繕權。8、費用求償權。出典人的權利包括:1、典物所有權。2、抵押設定權。典權人對典物享有所有權,當可對典物再行設定權利。3、回贖權。

2歷史沿革

關於典權,王利明主持的《物權法草案建議稿》第339條規定:「典權是指支付典價,佔有他人的不動產而為使用,收益的權利,」早在漢晉時期就出現典質,後來又陸續出現典當,典質,典賣并行。大概在南北朝時期初步形成了典權的雛形,典權制度從「當」制度中汲取了不少具有可操作性的規定。宋元明時期是典權制度發展的重要時期,典制首次被載入法典並得以向廣大地區推行。典權之所以興起,「仍因中國傳統認為變賣祖產,尤其是不動產,仍敗家之舉,足使祖宗蒙羞,為眾人所不齒,故絕不輕易從事,然又不能不有解決之計,於是有折衷辦法出現,即將財產出典於人,以獲得相當於賣價之金額,在日後有可以原價贖回。如此,不僅獲得資金以應急需,又不落得變賣祖產之譏。」
典權

  典權

清朝至民國,典權制度在法律上得到了進一步規範。乾隆年間在戶部則例中規定:「典賣契載不明之產,如在30年內,契內無絕賣字樣,即以絕產論概不許找贖。」這對典期的最高年限加以硬性的規定。因為此前的典權的期限由當事人自由約定,、法律不加以任何的限制,約定的典期屆滿后,若出典人不予以回贖,則典權永遠存在,不論經過多少年,只要出典人主張收回典物,典權人都得同意,這經常引發糾紛。台灣學者史尚寬曾說:「現代民法物權關於典之規定,大體取材於清律典賣田宅戶部則例(置戶投稅,旗民交鄉)及清理不動產典當辦法,加以修正。」
新中國成立后,人民政府廢除了包括民國民法在內的國民政府六法。使得典權制度成為習慣法(台灣地區仍沿用民國民法)。1986年全國人大通過的《中華人民共和國民法通則》也沒有收入典權制度。然而出現現實生活中的典權糾紛,最高人民法院不得不用司法解釋承認典權制度的存在並陸陸續續地規定典權方面的內容,內地司法解釋僅承認房屋典權作為典權的唯一形式。

3性質

學界對典權的性質一直以來就存在分歧,主要有三種學說。
擔保物權說
該說的主要理由是:(1)典權是債權人借貸給出典人的金錢,典物是轉移佔有的擔保財產,相當於質權標的,只能收取其孳息。(2)民國時期制定的民法典將典權規定在質權和抵押權之間,說明典權為擔保物權。
不具有變價受償性
擔保物權的變價受償性是指當債務人不履行債務時,債權人得將擔保物變價,以優先清償其債權。變價受償性是擔保物權為價值權的集中表現。在典權關係中,典權人在典期屆滿,出典人不回贖典物時,典權人並不是將典物變價,以使典價得到補償,而是直接取得典物的所有權,因而,典權不體現為價值權。其原因在於典權人並非以獲得典物的價值權為目的,而在於獲得典物的使用價值權。故典權體現為使用價值權。有人認為,典權人直接取得典物的所有權是典權的擔保方法。因而典權具有擔保物權性質。典權人直接取得典物的所有權並無擔保作用。因為無論典物的價值是否與典價相等,典權關係均歸消滅,不存在「多退少補」的問題。
不具有物上代位性
擔保物杖的物上代位性是指擔保物權的效力及於擔保物的代替物,也就是可以從擔保物的代替物中實現債權清償。擔保物權的物上代位性取決於擔保物權的價值權屬性。典權不具有物上代位性。典物滅失。典權便不復存在;典物部分滅火。除重建修繕外,典權就典物滅失部分消滅。台灣民法典第920條規定:典權存續中,典物因不可抗力致全部或一部滅失者,就其滅失部分,典權與回贖權均歸消滅。因此,典權為物的有限責任。典權之所以不具有物上代位性,是因為典權是以獲取典權的使用價值為目的,是一種使用價值權。如果典物不存在,其使用價值就無法實現,自為其他物所無法代替。
約定典期
典期可以由當事人自由約定,但如果約定典期過長不利於對出典人利益的保護而且容易引發糾紛,因而清中葉以來勻對典期的最高年限進行限制。王利明主持的《物權法草案建議稿》也有對典期進行限制的規定:「典權的期限不得超過三十年;超過三十年的,縮短為三十年」「定有期限的典權,其期限不滿十五年者,不得附有到期不贖即作絕賣的條款。」
典權

  典權

典物應為不動產
須以不動產為標的物。典權標的物,即典物,應為不動產,故典權為不動產物權。出典人就其所有的不動產設典,可以是就不動產所有權的全部設典,也可以是就不動產所有權的—部分設典。不動產共有人,可以就其應有部分設典。如果不能確定應有部分的,則須經全體共有人同意。以全體共有人名義設典。在傳統民法中。典物包括房屋和土地。在中國現階段,民間存在的典權都為私有房屋典權。土地典權在新中國成立后已被廢除。以不動產作為典權標的物,固無疑問。但不動產的範圍如何界定,則存在著不同的認識;傳統民法認為,不動產權利不能作為典權標的物,非所有人不能以他人之不動產設典。建立適應中國市場經濟需要的新型典權制度,這種觀念應加以改變。首先,應允許不動產權利作為典權標的物。現行法律已明確規定國有土地使用權可以轉讓、出租和抵押。以不動產權利設典較之不動產權利的轉讓、出租和抵押更具有優越性。其次,應允許非所有人在一定條件下以他人不動產設典。既然允許以不動產權利作為典權標的物,則取得不動產權利的非所有人自然可以設典。例如非所有人就自己取得的國有土地使用權設典等。這對於更好的發揮不動產的效益是有益的。
典權

  典權

須在典期以內設定
典期,是指阻止出典人行使回贖權的期限。在典期內,出典人不得回贖典物。典期屆滿后,出典人方可行使回贖權。因此,典期屆滿,典權並不消滅,只有在出典人回贖典物或在回贖期內不回贖典物,典權方歸消滅。在傳統民法中,典權按典期,可以分三種:(1)定有期限的典權。是指定有限制回贖權行使的期限。該期限為典權人佔有典物並使用收益的最短期限。典期得由當事人自行約定,其約定方式有二:一是約定典期為若干年,二是約,定出典后一定期限內不得回贖。無論哪種約定方式,典權的最長期限均不得超過法定期限。台灣民法典第912條規定,「典權約定期限不得逾30年,逾30年者,縮短為30年。」中國法律無這方面的規定,但司法實踐一般也作如此解釋。定有期限的典權,在典期內或典期屆滿時,當事人可以約定延長。應當指出,在典期內延長典期,前後典期合併計算不能超過法定典權最長期限;在典期屆滿后,延長典期,實為更設一種新典權,其約定期限亦不能超過法定典權最長期限。(2)未定期限的典權。當事人沒有約定典期,出典人可以隨時回贖典物。從理論上講,當事人是否約定期限,當屬其自由,但法律上亦應有最長期限之限制。台灣民法典第924條規定:「典權未定期限者,出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典后經過30年不回贖者,典權人即取得典物所有權。」中國司法實踐亦作如此解釋,「典契未載明期限經過30年未贖的,原則上應視為絕賣」。未定期限的典權,當事人得於典期存續中,改定為定有期限之典權,但改定前後的合併期限不能超過法定典權最長期限。(3)不得附絕賣條款的典權。所謂絕賣條款是指在典期屆滿后,若不回贖,即作絕賣之條款。從典期而言,雖可由當事人自由約定,但為保護出典人利益,則不得不對典期作一定的限制。這種限制就是典契不得附絕賣條款。台灣民法典第913條規定:「典權之約定期限不滿15年者,不得附有到期不贖即作絕賣之條款。」可見,典權期限不滿15年的,即為不得附絕賣條款的期限。如果當事人設定了此類條款,則該條款無效,出典人仍可按回贖期回贖典物。如果典期在15年以上,而當事人設定了絕賣條款,則該條款有致,出典人典期屆滿不贖的,即視為絕賣。4.須採取特定形式。設定典權,通常依合同方式為之。由於典權關係涉及的內容比較複雜,因而,典權的設定應採取書面合同的形式。典權當事人應當簽訂典權合同,即典契。合同中應載明標的物、典價、當事人的權利義務、典期、回贖期等內容,雙方要簽字蓋章。典權合同是轉移不動產佔有的合同,因此,必須進行登記。在中國,以房屋為標的物的典權合同,須到房屋管理機關辦理登記手續:以土地使用權為標的物的典權合同,須到土地管理機關辦理登記手手續。

4當事人的權利

出典人的權利
1.典物的所有權。典權是一種他物權,出典人只是將典物的佔有,使用、收益權轉移給典權人,所有權仍屬於出典人。因此,典權設定后,出典人有權處分典物,如出賣、贈與等。但典權人之典權並不因此而受影響,只是出典人發生變化而已。雖然出典人有權處分典物,但是,在出賣時,典權人有優先購買權,並得按時價找貼,即按照典物的時價,將原典價抵銷賣價的一部分,然後由典權人支付其差額。找貼后,典權人取得典物所有權,典權關係因混同而消滅。
2.抵押設定權。出典人對典物享有所有權,可以就典物之上再行設定權利。但出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利,如不得重典等。出典人在典物之上能否設定抵押權,即失典后押,理論上存在著否定說與肯定說兩種主張。否定說認為,同一不動產設定典權后,不得再設定抵押權,其理由主要有:(1)既然允許典權得為抵押權之標的物,若再允許出典人以典物抵押,則不但權利行使發生衝突,且使法律關係趨於複雜。(2)典權設定后,出典權人已不能對典物行使用益權,若再允許出典人以典物抵押,則無抵押拍賣之內容。肯定說認為,同一不動產設定典權后,仍可設定抵押權,其理由主要有;(1)不動產所有人將不動產出典他人後,依法雖有不得重典之限制,但所有權並未喪失,故於不妨害典權範圍內,仍得為他人設定抵押權。(2)抵押權是一種價值權,不以用益為目的,與典權效力並無抵觸。(3)典權人可以典權設定抵押權,乃以典權為標的物,而非以典物為標的物,二者標的不相同,其權利之行使,不致發生衝突,亦不致使法律關係趨於複雜。(4)出典人雖不能對典物行使使用收益權,但對典物之餘存價值設定抵押權以擔保債權,實為經濟上弱者所必須。如果認為出典人因不享有用益權,而對典物餘存價值,亦喪失利用的權利,則有失公平。台灣大多數學者持肯定說。中國有的學者認為,中國的立法和理論應選擇肯定說。與先典后押相反者,是先押后典,即對同一不動產先設定抵押權,再設定典權。對此理論上並無分岐,人們均持肯定態度。在典權與抵押權並存時,其優先順序當以設定先後定奪。在先典后押的情況下,典權優先於抵押權。所以,(1)典權人因絕賣而取得典物所有權時,抵押權不能繼續存在,歸於消滅。否則,將對典權人取得所有權構成妨害。(2)抵押權人行使抵押權,不能妨害典權人之典權。所以,抵押權人在出典人不履行債務時,可將典物折價取得所有權,而成為出典。也可以將典物變賣,而使受讓人取得所有權,成為出典人。當然,若典權人為受讓人,則典權因混同而消滅。在先押后典的情況下,抵押權優先於典權。所以,抵押權人行使抵押權時,可以對抗典權,即抵押權人行使抵押權可導致典權的消滅,出典人應返還典價與典權人。當然,如第三人願意購買設有典權的抵押物,則典權可繼續存在。3.回贖權。回贖權是指出典人向典權人提出原典價,回贖典物,以消滅典權的一種權利。從性質上講,回贖權是一種形成權。所以,只要出典人為回贖行為,典權即歸消滅。回贖典物是出典人的權利,典權人無權要求出典人回贖。
典權制度易生糾紛
典權制度是中國一個古老的物權制度,但由於中國歷史上長期以來形成的重刑輕民,典權制度一直沒有一個詳盡而完備的法律加以規定,致使民間常常發生典權糾紛。民國十九年頒布實施的民法典是中國歷史上對典權制度規定得最完備的一部法典。儘管如此,由於該制度本身的原因,仍不免造成典權設立后,典權當事人之間的權益之爭。 (一)從典權人的使用,收益權上看。典權人支付典價后,對典物享有廣泛的佔有、使用、收益權。典權人除不可對典物作最後的處分以外,其使用、收益的範圍與所有權人的許可權範圍並無二至。典權人的地位與不動產所有人的地位相當。如果典物是土地,典權人既可以將土地用於耕作,也可以在土地上建造房舍或開渠造堤;如果典物是房屋,則典權人既有權自己佔有、使用或出租他人,也有權對典物進行改建裝修,添蓋房舍或改變原有用途,如改住房為廠房。出典人在回贖典物時,典權人負有恢復原狀的義務,也有權將自己所實施的改良投入收回,無法收回或收回后對典權投入損失無任何彌補的,由出典人與典權人雙方協商估價后,由出典人留買。此為典權制度較之不動產質權制度的一個典型區別。問題的爭議點在於:同一個改良,典權人既有義務恢復原狀,又有權利請求原業主出價留買。那麼,何種情況下是義務,哪些條件下是權利?如果是權利,出典人出價多少為宜均沒有任何藉以為據的明確而易操作的客觀標準。典權人的改良投入對典權人有意義或有效益,但對出典人則未必有意義、有效益,甚至有所損害。雙方當事人主客觀情況的不同,利益立場的對峙及對改良投入的價值判斷的差異,導致他們根本無法尋求到一個公平且合理可行的方案解決他們之間是典權人恢復原狀抑或出典人留買以及留買的價格多寡之爭。因此,典權人對典物的廣泛的、如同所有權人般的使用收益權,不可避免地為日後雙方當事人的權益之爭打下了伏筆。為此,《清理不動產典當辦法》第二條不得不在此條款後面又增加一筆:「……雙方估價由原業主留買,若協商未調,由審判衙門斷定之。」
(二)從典權的期限上看。典權的期限為出典人不得回贖典物的時間限制,典權期限屆滿,出典人始得行使回贖權,逾期不行使回贖權,回贖權消失,典權人取得典物所有權。在中國早期歷史上,典權的期限完全由當事人自由約定,法律不作任何限制,且約定的典期屆滿后,若出典人不予回贖,則典權關係將永遠存在,久過年月,只要出典人主張回贖,典權人不得抗贖。至乾隆18年雖有條例規定「典賣契載不明之產,如在30年內,契無絕賣字樣者,聽其照例分別找贖,若遠在30年以外,契內無絕賣字樣即以絕產論,概不許找贖。」但實際上對乾隆18年後發生的典權在期限上並無任何限制。對典權期限及回贖權期限不作任何法律上的節制是典權設立后,糾紛發生的主要根源。第一,法律不對典權期限進行限制性規定,聽憑當事人自由約定,造成民間典權期限約定過長的局面。三十、四十年不足為奇;五、六十年常而有之。待可行使回贖權時,典權雙方當事人常常都已故去,原當事人之繼承人對典權關係知之甚少,或一無所知,年代久遠,證據難尋,糾紛難免發生。第二,對回贖權的期限不加限制,意味著只要典權存在,回贖權將永遠存在。回贖權是否行使、何時行使完全取決於出典人。由此導致典權可存續多久,典權人何時喪失典權、典權人能否取得典物所有權常處於一種不確定狀態之中。典權關係及典物所有權歸屬的長期不確定狀態,又必然導致建立在此基礎上的其他財產關係的不穩定、不安全。回贖權的長期存在對典權人的典權利益及對與典權人發生轉典、轉讓、出租等財產關係的相對人的利益都是一種潛在的威脅,隨時可能導致糾紛的發生。民國的立法學者意識到典期及回贖期的無節制是糾紛發生的根源「典權之期限依契約自由之原則,得由當事人自由訂定之,但為避免妨礙社會經濟利益,並減少糾紛,法律應設有限制。」為此,民國民法物權編對典期及回贖權行使的有效期間都做了明確的規定。依此規定典期可有三種情況:第一,典權期限以當事人自由約定為原則,但當事人約定的典權期限不得超過三十年,超過三十年的,以三十年為準。典期屆滿以後兩年內,出典人可行使回贖權,逾期不行使回贖權的,喪失回贖權,典權人取得典物所有權。第二,當事人未明確約定典權期限,但約定某一事實的發生時間為典權期限屆滿之時,亦為回贖權行使之始。典權設定后經過三十年,而約定之事尚未發生者,仍應以滿三十年之時,為期限屆滿之時。例如,當事人約定典權人死亡時或戰爭停止時,出典人始得行使回贖權。當事人約定的事實發生雖屬確定,但何時發生不確定,故稱「不確定期限」。第三,當事人設定典權時,既未約定典權期限,又未約定「不確定期限」,出典人得隨時以原典價回贖典物,自出典后經過三十年不回贖者,典物所有權即由典權人取得。上述對典權期限的規定及回贖權的限制可謂完備而無疏漏。但回贖權是否行使,典物所有權將能否歸屬於典權人仍然是不確定的。尤其是當事人不約定期限或當事人約定不確定期限,至少是在三十年內典權可存續多久,出典人是否行使回贖權,典權人可否取得典物所有權完全取決於出典人,典權人無從而知。可見,傳統的典權制度所導致的靜態財產關係的不確定狀態,在民國民法確立的典權制度下仍未能完全解決。不僅妨礙典物之改良,於社會經濟不利,且易滋生動態財產關係之糾紛。正如台灣學者潘維和先生所說:「典權既為吾國固有法制上具有悠久歷史之特有制度,回贖權乃典之特性所在,回贖權行使得依是否定有期限及不定期限兩種情形,前者固得限回贖,後者則易滋糾葛。」
(三)從找貼看。找貼,即在典權存續中出典人表示以其典物的所有權讓與典權人,而由典權人按時價找貼典價以外的不足數,取得典物所有權的制度。依照前清律例及律例前各代的有關法律,因找貼而生糾紛可分為三種:第一,因找貼的期限無限制而生糾紛。按以往的法律,在典權存續期間及典權期限屆滿后的任何時間出典人均可向典權人請求找貼,甚至時過多年,事隔多代仍可請求找貼。年時久遠,證據遺失或當事人故去都在所難免,應否找貼難以確定,由此而生糾紛難以解決。第二,因找貼次數過多而生糾紛。依民間習慣,找貼可以多次進行,有一找,二找,甚至還可以有三找,四找。且每次找貼不立據作絕,這難免使典權關係日趨複雜,引起難以解決之爭。第三,因找貼多寡而生爭議。以往的找貼,數額由中人估算,常常發生中人偏袒一方,找貼數額不公平而發生的爭議。民國民法為避免上述糾紛,對找貼的時間等問題進行了明確規定。定有期限的典權,於期限屆滿后兩年內為找貼,未定期限的典權,於出典后三十年內為找貼。關於找貼的次數明確規定只限於一次,經過一次找貼后,典權即消滅。關於找貼的數額亦規定了一個明確的判斷標準——典權人按時價找貼典價以外的不足數,即該典物在市場上的價格減去原典價之差。上述相關規定看似周延,但仍因找貼多寡而生諸多糾紛。「典物的時價」這本身是一個不確定的概念,因為每塊土地、每棟房產都因位置的不同,質的差異及量的區別而有其自己的特質。按照一般的市場行情未必能得出合理的結論;再則,出典人找貼的請求是在無能力或不需要將典物以原典價收回,而典物的時價確實高於原典價的情況下作出的。典權人抓住出典人急需其出價留買的心理;會千方百計地壓底找貼數額,雙方難以就找貼數額達成一致。台灣學者如此說:「找貼多寡,易生糾紛。」
(四)從轉典關係上看,典權人轉典時,典期屆滿,出典人可主張回贖自己的典物。應向何人為回贖的主張,學理有五種解釋。第一,典權人既然將典權轉典,回贖權又為典物所有權之從權利,出典人回贖典物時,應直接向轉典權人為之。第二,典權人雖將典物轉典,其典權關係仍然存在,出典人回贖典物,應向原典權人為之。第三,出典人向典權人回贖或向轉典人回贖均無不可。第四,典物轉典時,本應向原典權人回贖,但原典權人怠於向轉典權人回贖典物時,亦可逕向轉典權人回贖之。第五,典物轉典時,如轉典關係尚未消滅,出典人回贖典物影響典權人及轉典權人之利益,自應向典權人、轉典權人為之。學說有此分歧,「判例先後見解亦不甚一致,最高法院十八年上字187號判例曾有『原出典人只須備齊原價,即能向轉典人取贖』之說,三十一年上字3043號及三十二年上字3164號判例則謂『出典人回贖典物應向轉典權人為回贖之意思表示』。同院三十三年上字第1916號判例『出典人回贖典物應向典權人及轉典權人各為回贖之意思表示。」學說認識上的分歧,判例規定的不一致,必然導致轉典情況下,原典權人,轉典權人及出典人三方利益之爭。
典權制度法理難圓
民國民法將典權編列到質權與抵押權之間,可見,民法典將典權視為擔保物權。但就典權的性質,學者持不同見解。主要有以下三種學說:
(一)用益物權說
此說認為典權為用益物權。其主要理由為:第一,民法第911條明定典權為使用收益權,立法解釋亦有同樣說明,雖在中國法制沿革上曾視作擔保物權,民法典將典權列入質權、抵押權之間,但這是另一問題,不得據此認為典權系擔保物權。第二,典字有兩種意義,一為典當,以借債為前提,屬擔保物權性質;一為典賣,視典與賣有同種法律關係,並無擔保性質。現今典權制度從後者演變而來,自屬用益物權性質。第三,擔保物權須有債權存在,典權人向出典人支付典價是取得典權的代價,並非成立債權。第四,典權為主物權,非從物權,其權利自身始終因物的關係而存在,而擔保物權須從屬於債權而存在。第五,出典人如拋棄回贖權,即可使典權關係消滅,出典人對典物價值低於典價部分不負清償責任,而擔保物權並不因不償還債務而當然消滅,債務人對擔保物不足部分仍要負清償責任。
(二)擔保物權說
此說認為典權為擔保物權之一種,其理由為:第一,民法將典權列於質權與抵押權之間,法律視其為擔保物權。第二,典權之發生多由於出典人融通資金,而以典物為借款之擔保。第三,在法制沿革上典質並無嚴格區別。第四,如果認為典權是用益物權,典權人以支付典價作為設定典權的對價,那麼,典權消滅時應沒有返還對價的義務。因此,出典人以原典價回贖典物,實際上具有清償債務的性質。
(三)特種物權說
此說認為典權兼具擔保物權及用益物權性質之特種物權。其主要理由為:第一,典權雖有使用、收益之效能,但非其主要目的,而以由典權人取得其所有權為其最終目的。不能以法條對典權人之規定有使用收益字樣,即認定其為用益物權。第二,典權雖具有擔保作用,但也不是純碎的擔保物權。因為擔保物權是從權利,必須以主權利的存在為前提,而典權則否,因而典權與抵押權等純擔保物權亦不相同。可見典權既不是純碎的用益物權,亦非純碎的擔保物權,而是兼具雙重性質的特種物權。大陸亦有學者認為典權為以不動產為標的具有用益性的擔保物權。

5結論

綜上所述,典權制度雖在中國歷史上曾經發揮了良好的作用,但制度本身存在很多根本性問題。既便是在典權制度較完善的台灣,典權制度亦有「不如往昔之盛」之趨勢。因為,第一,就典權人立場而言,典物如因不可抗力而全部滅失時,典權人不得請求典價之返還,簡言之,其損失由典權人負擔,故典權人當然不願利用此項制度。第二,就出典人之立場而言,就典權人之使用方法,因法律毫無限制,故典權人變田為園而使用或變園為田而使用均無不可,但出典人則不願有此變更使用之方法。而且,典權人就典物之使用,其注意程度,亦遠不及所有權人。」同樣,在現今的大陸,此項制度亦不敢稱其為適應國情,並能促進商品經濟發展的最佳方式。因此,筆者認為,應借鑒國外立法及實踐經驗,建立具有中國特色的不動產質押制度,以代替不動產典權制度,並彌補不動產抵押及動產質押之不足。
(一)不動產質押制度的經濟作用不遜於典權制度
學者們在論述典權的經濟作用時,認為典權制度較之不動產質權制度的優越之處在於:第一,從需錢者角度說:「如以物為擔保向人借款,物之所有權雖不喪失,但借得之款較出賣為少,常不足以應需要。典乃賣之變相,可以使出典人保留典物所有權,又能獲得接近賣價之現款。」第二,從供錢者立場說,典權人對典物之使用收益與所有權之內容接近,並可因出典人放棄回贖權而取得典物所有權,較之擔保,可省拍賣之煩。筆者認為,就前者而言,實屬學者的偏見,並非是事實。實際上,典權人設定典權后要承擔標的物意外滅失及貶值的風險;而債權人無須承擔滅失及貶值的風險,標的物無論發生什麼情況,均不會使債權消滅或貶值,典權人的後顧之憂遠比債權人的強烈。因此,需錢人設定典權所得到的錢絕不會比設定債權及擔保權所獲得的錢多。就後者而言,拍賣並以拍賣得款償還債務這是一個既公平,又可避免糾葛的最佳方法。債務人無力償還債務,拍賣所得價款高於債務額時,債權人應將高出部分返還給債務人,如此可避免設定典權后因找貼多寡而帶來的爭議;拍賣所得低於債務額時,由債務人繼續清償不足的部分,由此可避免典物價值低於原典價出典人拋棄回贖權而給典權人帶來的不利,拍賣實則不煩。可見,不動產質權一方面可以使不動產所有人僅轉移不動產佔有,即不至出賣不動產而獲取一定的金錢,以滿足自己生產或生活的需要;另一方面又可以使債權人對該不動產進行佔有、使用、收益,並以該不動產保證自己的債權一定能夠實現,因而其經濟作用不亞於典權制度。
(二)不動產質押制度可校正典權制度的缺陷
1、不動產質權為擔保物權之一,這是無可異議的。中國民法可依是否轉移佔有作為劃分抵押與質押的標準,不轉移標物占有權的擔保物權為抵押權,轉移佔有的擔保物權為質權。依標的物的樣態,可進一步再劃分為不動產質、動產質及權利質。這即使民法體系線條清晰,結構合理,又不會造成民法各相關理論的衝突。
2、質權人對質物享有佔有、使用、收益之權,亦可就質物再設定質權或將質物出租他人,但質權人必須依不動產之用法而為使用收益,不得變田為宅基地或變住宅為工廠。質權人雖不享有典權人所享有的廣泛而接近於所有權人的佔有、使用、收益及改良權,但恰恰因此而能校正典權制度的缺憾。第一,可避免典權人實施改良后,出典人回贖時,就如何作價找貼,是找貼還是恢復原狀而生之糾葛。第二,避免典權人擅自改良,改變用途而給出典人帶來的不悅,以及未盡所有人之注意擅自改良而損害典物的永久價值。
3、質權人對佔有的質物雖負有以善良管理人之注意保管之義務,但因不可抗力發生質物滅失,債權並不因質權的消滅而消失,債務人仍具有以自己的其他財產償還全部債務的義務。由此,第一,可糾正典權制度下由典權人一人承擔標的物意外滅失及貶值的風險責任所產生的不公平,使雙方當事人的利益得以均衡合理;第二,可避免風險責任由所有權人嫁移非所有權人所引發的風險責任理論的混亂。
4、不動產質權人就質物享有拍賣權與優先受償權。當債務人未償還到期債務,質權人可以拍賣所得錢款優先受償自己的債權,受償有剩餘的,將剩餘部分返還給債務人,拍賣物價款不足以清償債務的,債務人就不足部分負請償之義務。較之典權制度,其益處在於:第一,債權人不承擔質物貶值的風險責任,質物貶值,債權額不受影響。不會發生典物價格降至原典價之下,出典人放棄回贖權而給典權人造成的不利。第二,可避免因典物價值上升,高於原典價,出典人拋棄回贖權並請求找貼而生找貼多寡之爭及因找貼而難免存在的當事人雙方利益得喪之不平衡。
5、不動產質權的存續期限一般為十年,逾十年的,縮短為十年。而典權的存續期間為三十年。可見質權期限短於典權二十年,其利就在於:第一,避免期限過長而引起的財產關係及不動產歸屬的長期不確定狀態,及由此而引起的典權人與出典人,典權人與其相對人及出典人與其他相對人的權益之爭。第二,「典之關係長期存續,妨礙典物之正當改良,於社會經濟不利」。不動產質權將期限定為十年,儘快解決所有權歸屬問題,使權利主體可以盡所有人之注意施以正當改良,從而保證不動產價值的永久性與完整性,並促進社會經濟的發展。
(三)建立不動產質權制度有國外先例可資借鑒
在大陸法系國家,法國、日本均對不動產質權作了規定。在法國不動產質權已有100多年的歷史,在日本亦有近一百年的歷史。法國、日本就不動產質權的立法及實踐不乏成功之處,可為中國利用與借鑒。

6社會功能

資源優化配置
典權因其靈活性流傳了千百年。典權制度不像擔保物權中的擔保和質權那麼多繁雜的規則程序。出典人無力回贖時,只需放棄回贖權,或通過找貼就可以實現所有權的轉移,正因為這樣簡便易行的程序,減少了許多交易成本。而且便於人民掌握,因而流傳甚廣。出典人急需資金,而其流動資金一時周轉不來,又不願放棄對典物的所有權,典權制度的設立可以不改變出典人對典物的所有權。這樣,典物可以促進閑散資金和閑置物的流動,實現資源雙重利用,合理配置。典物制度的資源優化配置功能符合當今市場經濟的發展,具有很大的潛在價值。

7現狀及未來

中國內地《民法通則》並沒有引入典權制度,只在司法解釋中承認房屋典權的存在。現今就房屋設立典權的實例已經越來越少了,並且大多存在於內地,存在於農村之中。由於目前典權在內地只是習慣法,各省市地區流傳的規定不盡相同。沒有同意的規範,這也是引起典權糾紛的原因之一。
隨著改革開放的迅速發展,需要對典權制度的價值進行挖掘,不斷加以發展和利用。有的學者就提出,隨著住房商品化政策的推行,人民私有房屋增加,其房屋因種種原因長期不使用而又不願意出賣者,設定典權可避免出租或委託他人代管的麻煩[13];進城務工的農民,去外省市做買賣的市民,如不願空關著自己的房屋,而他們又不需要在別處尋找棲身之地,有些人舉家外出謀生,又不想將私房處理掉,想落葉歸根,回家養老。若是出租,則租金的收取,租金的起浮,以及日常的管理、修繕風險的負擔對對方都是個問題。若是出典將更便於雙方,出典人在典期內不必再為房產操心,典權人也可以平平安安地住上若干年。有的學者還提出將典權制度推廣到土地使用流轉領域[15]等等,所有這些提議都有待專家學者的認真思索。
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