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刑法因果關係

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刑法因果關係,有的學者認為,是指犯罪實行行為與對定罪量刑有價值的危害結果之間引起與被引起的合乎規律的聯繫。也有的學者認為刑法上研究的因果關係,是指人的危害行為與危害結果之間的因果關係。還有的學者認為,刑法因果關係是作為刑事責任的客觀根據而存在於刑法之中的,它既是行為與結果之間的一種客觀存在的事實因果關係,同時又是為法律所要求的法律因果關係,是事實因果關係與法律因果關係的統一。

1關係界定

刑法因果關係,有的學者認為,是指犯罪實行行為與對定罪量刑有價值的危害結果之間引起與被引起的合乎規律的聯繫。也有的學者認為刑法上研究的因果關係,是指人的危害行為與危害結果之間的因果關係。還有的學者認為,刑法因果關係是作為刑事責任的客觀根據而存在於刑法之中的,它既是行為與結果之間的一種客觀存在的事實因果關係,同時又是為法律所要求的法律因果關係,是事實因果關係與法律因果關係的統一。種種不同的觀點,分別從不同的角度理解刑法因果關係。從以上的觀點中可以看出:
(一)刑法因果關係首先是一種聯繫。根據馬克思列寧主義哲學,事物之間的聯繫具有普遍性,事物不是孤立的存在的,而是和其它的事物相互聯繫著的。
(二)刑法因果關係是一種人的行為和危害結果之間的聯繫。因為只有人的行為才能給予法律上的評價,自然力或者動物力縱使造成了嚴重的危害結果,也不能以刑法來處罰它們。
刑法因果關係
(三)人的行為是有主觀罪過的行為,才能成為刑法上的原因,如果沒有主觀罪過,人就不能對他的行為所造成的危害結果負刑事責任,自然不能認為行為和結果之間有刑法上的因果關係。雖然我們在研究和司法實踐中認定因果關係時,應考慮各種事實的條件,但只要被確定為刑法上的原因的人的行為,則必然有主觀上的罪過。 除了上述的幾種觀點,能否從其它的角度來觀察刑法的因果關係呢?答案當然是肯定的。
要從其它的角度來看刑法因果關係,應該先考察刑法因果關係的機能,以及研究刑法因果關係要解決的問題。刑法的因果關係理論要解決兩個問題,一是判斷因果關係是否存在的問題,二是判斷存在的因果關係對犯罪構成要件有無重要性的問題。刑法的因果關係有兩個機能,一是定罪的判斷機能,即根據刑法的因果關係,要為誰定罪,也即判斷犯罪的主體。二是量刑的機能,即在各個犯罪
刑法因果關係

  刑法因果關係

主體之間如何讓其承擔刑事責任。這兩個機能和上面的要解決的兩個問題具有密切的聯繫,當然,定罪和量刑是不能割裂的,而應該是緊密聯繫的。在現實生活中,行為人的行為造成了一定的危害結果,這種事實的聯繫(包括事實的因果關係)如果被刑法認定具有刑法的意義,即行為人的行為構成犯罪,否則不能作為犯罪來處理,如行為人是未滿14周歲的兒童,其行為不構成犯罪,行為和結果之間也就沒有刑法因果關係可言。這裡不是說刑法因果關係是犯罪的構成要件的內容,因為行為符合犯罪構成要件,便與危害結果之間具有刑法因果關係。在量刑上,刑法因果為犯罪主體確定刑事責任,是刑事責任的依據。如行為人甲以殺人的故意持刀傷害某乙,乙受傷住院,適逢醫生丙與乙舊有讎隙,乃故意不為救助,致乙死亡。在此案中,甲和丙的行為自然構成犯罪,但是應該如何定罪和量刑還要依靠刑法因果關係理論來指導。日本學者野村稔認為由於刑法將人的行為作為規範的規制的對象,因此人的行為與結果(外界變動)之間的因果關係成為需要解決的問題。在此場合,行為與結果之間的因果關係被肯定,亦即將結果歸因於行為,因此將結果包括在內的廣義的行為作為評價對象而進入了刑法的世界(刑法評價對象的確定機能)。也就是說,關於刑法的因果關係是從外界的變動出發,就刑法的評價對象的人的行為予以發現之際,幫助人的思維方式。
事實的因果關係,已如前述,是一種客觀的,自然的聯繫。而刑法的因果關係,則具有一定的主觀性。先從刑法的目的談起,因為即言因果關係有刑法的意義,以及其有重要的機能,自然不能脫離刑法的目的。刑法的目的,可以籠統的說總有保護社會生活利益的內容。而刑法的機能或者任務,也都有保護社會的含義。主法益論者,認為刑法的目的和任務在於法益的保護,因此當法益受到侵害或者威脅時,刑法自然會介入社會個人的生活,論行為人與法益危害結果之間的因果關係,從而為行為人定罪量刑。中國刑法第二條規定刑法的任務,是用刑罰同一切犯罪行為作鬥爭,以保衛國家安全,保衛人民民主專政的政權和社會主義制度,保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產,保護公民私人所有的財產,保護公民的人身權利、民主權利和其他權利,維護社會秩序、經濟秩序,保障社會主義建設事業的順利進行。因此若有對上述保護對象的侵害,刑法就會有所反應。但是對社會生活利益的侵害,有人的行為亦有自然力以及動物力,對後者,因其非人力所能預料,難以控制,故而不具可罰性;而前者,也要區分而對待,在客觀的事實中,人的行為是危害結果的原因,但是在刑法的意義上,則並非這種事實的原因就是刑法上的原因。如行為人並無主觀的罪過,則縱使造成嚴重的危害結果,也不能對之定罪量刑。所以,刑法上的因果關係,不同於事實的因果關係。比如在間接正犯的場合,如行為人驅使動物傷害他人。這裡,在客觀事實上,他人被傷害的結果,是因為動物的襲擊,而這危害結果與動物的襲擊之間有事實的因果關係,但是刑法不認這種事實的因果關係為刑法的因果關係。行為人與動物的襲擊和他人的傷害結果,有一定的事實聯繫,又因為行為人在主觀上有罪過,因此,行為人的驅使行為與危害結果之間,依從刑法的目的、任務和機能出發,被判定為有刑法的因果關係的存在,行為人應該承擔刑事責任。有的學者認為,刑法因果關係首先是客觀世界存在的危害行為與危害結果之間引起與被引起的關係,這種基本表現為哲學上外因與結果之間的關係。[8]應該承認,刑法上的因果關係以事實聯繫(包括事實因果關係)為判斷的物質基礎,但它本身不是事實聯繫,也不是事實因果關係本身。事實因果關係僅僅是事實聯繫中的一種,事實聯繫的範圍更為廣泛,它包括一定的條件。刑法因果關係與刑法的目的、任務及機能密切相關,而具有一定的主觀性;事實的聯繫及事實的因果關係則是客觀的一種聯繫。在客觀的事實中,人的行為都可以是對社會生活利益的侵害結果的原因,但是在刑法上,刑法因果關係不同於事實因果關係。人的行為有的有主觀上的罪過,有的則沒有主觀罪過,前者,自然有刑法的意義,而後者,則不具有刑法的意義。出於保護的目的,刑法一旦查明有社會生活利益被侵害的事實,則必依一定的標準,在造成危害結果的諸多事實聯繫中尋出具有刑法意義的因果關係,對行為者加以刑事責任。從這種意義上看,刑法因果關係是一種判斷或評判。所謂判斷,是指一定之認識主體基於其特定的目的或需要,依據已認識的客觀材料運用抽象的思維方法對事物或現象所作的一種確定。刑法以其自身的目的、任務和機能,而帶有一定的價值取向,以此為出發點,對社會中人的行為和危害結果進行評判。在現實中,一般都是先有危害結果的發生,然後根據危害結果和各種事實,查明案件,理清各種事實聯繫,從中判定什麼樣的行為應對此危害結果負責,應怎樣負責即是一個刑法因果關係的判斷過程。在這過程中,判斷的主體是立法者,執行者則是司法者,對象是行為人的行為和危害結果之間的聯繫。而事實之因果關係則是一種認識,因其具有客觀性而不容主觀的判斷。但是刑法因果關係並非純主觀的,它是以一定的事實聯繫為基礎的。事實的因果關係也是以一定的事實聯繫為基礎的,而其本身就是一種事實聯繫。大陸法系早期的條件說,即認一切行為在論理上可以成為發生結果的條件,都是結果發生的原因。就是以事實聯繫為因果關係的基礎,甚至就以不具有刑法意義的事實聯繫為刑法因果關係。而後來的原因說,則於事實聯繫中擇一定之原因為刑法上的原因,自然考慮事實的因果關係。再到後來是相當因果關係說,則更體現刑法的因果關係理論是一種判斷的理論。相當因果關係說,以條件關係的存在為前提,認為由其行為發生該結果在經驗上是通常的,即限於被認為是「相當」的場合,肯定刑法上的因果關係。在相當因果關係說中,「相當性」判斷是一個關鍵的問題。在相當因果關係說中,還有分主觀相當因果關係說、客觀相當因果關係說和折衷的相當因果關係說。主觀說認為對因果關係的判斷,以行為人之主觀為主,即行為人能否認識行為與危害結果之相當性;而客觀說則以社會一般人的經驗考察行為人的行為與危害結果之相當性;折衷說則結合兩者,以平衡社會及個人權利,不致強求個人,也不使社會之生活利益受損害。而所謂相當性,也是一個判斷的問題。折衷的相當因果關係,立法者及司法者立於社會一般人的經驗以及個人的特殊情況所為的一種對行為的評判。日本刑法學者野村稔認為,相當因果關係,也就是在一般人的經驗上,只看這種行為,通常被認為會發生這樣的結果,這種場合就存在因果關係。所以,將它作為定型的判斷,在構成要件該當性的層面予以論述。至此,相當因果關係就與構成要件該當性這樣的刑法評價發生關聯。
疫學的因果關係,也是表明刑法因果關係是一種具有一定價值取向的評判,所謂疫學的因果關係,是由於產業、食品、藥品等公害犯罪中,往往難以確定因果關係,但是如果行為與結果之間的因果關係發展,由於沒有被科學的自然法則完全解明,就否認刑法上的因果關係,對大多數公害犯罪就不能認定,就不能追究行為人的責任。為了解決這種不合理的現象,就提出了疫學的因果關係。因為難以查明事實的聯繫,但又不能違背刑法的目的,所以還是依一定的經驗,認產業、食品、藥品等公害犯罪中行為人的行為,與出現的危害結果之間具有刑法的因果關係。此種理論已為某些國家司法實踐所採納,而甚至在英美國家,有案例採取嚴格責任理論,某些對於特定行為的一個或多個行動要件不要求故意、輕率、甚至疏忽的犯罪被稱為嚴格責任犯罪。將嚴格責任犯罪區別於一般意外事件,而認為行為人的行為,縱使沒有主觀的罪過,也與危害結果之間有刑法的因果關係,應當負刑事責任。在這種情況下,刑法目的性非常明確和明顯。
刑法的因果關係,與刑法的目的、任務、機能相關,故自有其主觀判斷性。刑法因果關係是受刑法目的規制的。一定的行為是否與危害結果有刑法的因果關係,必須依照立法者、司法者的主觀判斷。這種判斷以一定的客觀事實聯繫包括事實因果關係為基礎。如故意殺人罪,醫生故意注射毒藥而令病人死亡,構成作為的故意殺人罪,又如醫生以殺人的故意,對病人在其求救時不予救助,致其死亡,構成不作為的故意殺人罪。前者,刑法因果關係以行為人的作為和危害結果為判斷的基礎,而後者,則以行為人的不作為、危害結果以及行為人的作為義務為判斷的基礎,在這裡,行為人的不作為和病人之死亡結果是沒有事實的因果關係的,而僅僅是因為作為義務的存在而具有一種事實的聯繫,但也由此而具有刑法因果關係。但是在刑法因果關係的判斷上,事實因果關係是刑法因果關係的物質前提,只要某一行為在邏輯上與危害結果存在這種必要條件聯繫,無論作用大小,距離遠近,都應作為事實原因而納入刑法因果關係的候選對象中,而不能在此區分原因與條件,從而將部分必要條件排除在此範圍之外。甚至還要考慮存在一定的事實聯繫,以避免判斷不合理。

2因果關係

對刑法因果關係和事實因果關係的區別,早有學者提出,如有學者認為,刑法中的因果關係與先驗範疇的因果律不同,與自然科學的必然性因果法則不同,而與歷史學的個別因果關係的因果意義是相同的。刑法學的認識目的是關於個別的因果關係的認識。但是刑法因果到底是什麼,應如何界定?本文從刑法本身的目的、任務以及機能出發,區分刑法因果關係和事實聯繫以及事實因果關係,認為刑法因果關係是由立法者所評判,而表現為人的行為與其造成的危害結果之間存在的,據以判斷確定犯罪和刑事責任的法律上的聯繫。這一界定沒有改變多少,主要包含著以下幾個方面的涵義:
(一)刑法因果關係是一種有價值取向的判斷。出於刑法的目的、任務和機能,刑法認一定的行為和危害結果之間有因果關係,而不局限於事實聯繫及事實因果關係,從而具有一定的主觀判斷性。
(二)刑法因果關係依然是一種聯繫,是人的行為和危害結果之間的聯繫。
(三)刑法因果關係有兩個機能,一個是定罪上的機能,一個是量刑上的機能。已如前述,刑法因果關係涉及對犯罪請便的認定和刑事責任的承擔。
(四)這種聯繫是具有法律意義的,所謂具有法律意義,是指這種聯繫因其本身涉及法律的目的和機能而進入法律的視野,且最終由法律進行評判。
如某甲為一汽車運輸隊的修理員,明知由駕駛員所駕駛的汽車有故障的存在,但故意不予維修,駕駛員在不知情況的條件下,在一次出車中發生了重大的事故。在此案例中,修理員的不作為與事故之間顯然具有刑法上的因果關係,而駕駛員的業務行為則與事故固然存在事實上的因果關係,但其不具有刑法之意義,不是刑法因果關係,從而修理員的行為構成犯罪,而駕駛員的行為不構成犯罪。

3理論探討

中國刑法理論承前蘇聯刑法理論,雖有很大的發展,但許多問題仍局限於舊的理論和學說之中。刑法的因果關係問題,一直受蘇聯刑法學中的因果關係理論的影響,也存在著必然性聯繫和偶然性聯繫的爭論,同時也有內因與外因的爭論,使中國刑法因果關係問題的認為混亂不堪。時至今日,不少學者紛紛主張,應該從新的思考角度來研究中國刑法因果關係,也出現了不少對這方面的嘗試,有力的推進刑法因果關係理論的發展,但在刑法因果關係問題上,還是有不同的爭論,因此有必要對中國刑法因果關係問題進行探討。 因為馬克思列寧主義哲學關於因果關係的論述,以及蘇聯刑法理論的影響,在現實中,存在著對刑法因果關係的性質是采必然性因果關係還是雙層次因果關係說的爭論。所謂必然性因果關係說,為前蘇聯刑法學家皮昂特考夫斯基所主張,這種觀點認為,只有行為人的行為與其所產生的必然的結果之間才存在因果關係。另一種必然、偶然因果關係說認為刑法因果關係是極為複雜的,既有主要的,作為基本形式的必然因果關係,也有次要的,作為補充形式的因果關係。而偶然因果關係是當危害行為本身並不包含著產生危害結果的根據,但在其發展過程中,偶然介入其他因素並由介入的因素合乎規律地引起危害結果時,危害行為與危害結果之間的聯繫。這是刑法因果關係問題關於必然性和偶然性的爭論。而所謂內因和外因,是指事物發展的內在根據和外部條件,內因和外因被廣泛應用於事物變化的分析之中。哲學中因果關係研究的目的在於發現事物之間存在的因果規律,以使人類運用這些因果規律在改造自然、改造社會中獲得更大的自由,而刑法因果關係並不關注行為人的行為與結果之間的聯繫是否符合規律,是否具有普遍性,而注重的是在具體案件中,當某一特定的危害結果發生時,到底有哪些人的行為或事件對結果發生起了作用,起了多大作用,行為人應承擔什麼樣的刑事責任。[18]哲學固然是具體學科的基礎,但具體學科本身有其不同的特點,這是普遍性和特殊性的辯證統一。哲學的因果關係,是客觀事實的,不容人的主觀意志創造,固然存在著必然因果關係和偶然因果關係,而且在原因上,是有內因和外因的區別,而刑法因果關係本身是一種帶主觀判斷性的法律上的聯繫,自然有其自身的特點。刑法因果關係不必注重因果關係的必然性或偶然性,也不能在事實的聯繫中尋求內因和外因的區別。而注重的是行為人的主觀罪過,行為人的行為是否為危害結果負責,如何負責。因為刑法本身有極強的目的性,有其特別的任務和機能。
中國刑法因果關係問題上,存在必然性和偶然性以及內因和外因的爭論,是因為並沒有把刑法因果關係和事實聯繫以及事實因果關係區別而對待,而是依據哲學上因果關係的理論,套在刑法因果關係上。正是以事實的聯繫的一些特點和性質來說明刑法因果關係,從而造成了理論上的混亂。筆者認為,刑法的因果關係完全不同於事實聯繫及事實因果關係,但是以它們為判斷的基礎的。中國刑法因果關係理論長期宥於事實因果關係我必然性和偶然性以及內因和外因的觀點,不能清楚的認識刑法的因果關係,而且,會在刑法因果關係的兩個機能的發揮上產生問題,可能導致不能認識具有刑法因果關係的行為和危害結果,致使有的犯罪行為不能被依法追究,從而不能達到刑法保護社會生活利益的目的,不能實現其任務和發揮刑法的機能。因此,在區別刑法因果關係和事實聯繫及事實因果關係之後,上面所說的必然性和偶然性、內因和外因的爭論,或許可以從一個新的思考角度,而可以澄清問題。
所謂因果關係的必然性和偶然性,是指一現象和另一現象這間的聯繫的一種性質,前者表現出聯繫的固定性、不變性和規律性,而後者,則表現出隨機性、無規律性。這兩者主要用於事實聯繫或事因果關係的判斷上,屬於客觀世界的範疇,是事實因果關係所具有的兩種性質。事實原因中的內因和外因,則是事物發展變化的內在根據和外部條件。刑法上原因中的內因,和人的主觀意志有密切的聯繫。要存在刑法上的因果關係,行為人必須具有主觀的罪過,包括故意和過失。在故意犯罪中,行為人認識到自己的行為會發生危害社會的結果,而希望或放任這種危害結果的發生。行為人知道一定的行為和危害結果之間存在著事實的聯繫或事實的因果關係,這也正是故意的認識範圍。行為人依據自己的認識,利用這種事實的聯繫而實施一這種行為,構成犯罪。如在故意殺人罪中,行為人認識到自己投毒的行為會致被害人死亡的危害結果發生,而有意識地利用這種毒藥和被害人死亡結果之間的事實因果關係,而有意識的利用或者放任,則其投毒或者放任的行為獲得了刑法上的因果關係中原因的意義。在不純正不作為犯中,如護士對求救的病人故意不給救助,護士明知病人會因沒有及時救助而死亡,但其基於自身的意志,利用這種事實的因果關係,采不作為的方式放任事實因果關係的發展,其不作為因此而具有刑法上的意義,與危害結果之間具有因果關係。在過失犯罪中,行為人預見或應當預見自己的行為會發生危害社會的結果,而輕信可以避免或因為疏忽大意而沒有預見,致使危害結果的發生。在過於自信的過失中,行為人預見到危險狀態,但相信自己可以避免,終因事實因果關係的作用而發生危害的結果。如甲駕車自坡上下,預見到可能撞傷行人,但其相信自己的駕技可以避免,然危害結果仍然發生。甲已預見到自己駕駛行為可能會造成危害的結果,此兩者之間的事實因果關係也有所認識,然甲仍以其意志實施行為,不嚴加註意反而相信自己,當結果發生時,因其注意義務的存在,其行為具有刑法上的意義,因果關係也存在。在疏忽大意的過失中,行為可能會導致危害結果的發生,但行為人因違反注意的義務,而沒有認識行為可能造成危害結果,故一旦危害結果的發生,行為就被賦予刑法的意義。在過失不作為犯中,因行為人違反了注意義務,從而也違反了作為義務,使事實的因果關係得以發展,而產生危害的結果。如值班的火車扳道工,因過失而忘記為火車扳道,致使行駛至此的火車出軌,造成重大事故。扳道工固然應該預見不實施作為會發生危害的結果,也應該知道負有作為的義務,但因過失而違反此雙重的義務,刑法自然認為其過失的不作為和危害結果之間具有因果關係。
可見,刑法因果關係的存在,和行為人的主觀罪過有密切的聯繫,是因為行為人主動積極地利用事實因果關係或放任事實因果關係或者違反注意義務令一定事實因果關係的實現,從而使其行為與危害結果之間具有刑法的因果關係。因此,可以說行為人的主觀意志,是刑法因果關係原因上的內因,因其主觀的罪過出發,行為人的行為才具有可罰的根據,這種從內在的主觀出發的原因,可以說是刑法原因中的內因。而外因,則是其主觀罪過所支配的事實聯繫或事實因果關係,是一種條件。行為人的主觀意志通過對外部的事實聯繫及事實因果關係的支配而使行為與危害結果之間具有刑法的意義。如果沒有內因,只有事實的聯繫或因果關係,行為人的行為是不能被給予刑法上的評價的。刑法上的因果關係不在於事實的因果關係,而是基於行為人的主觀意志,若行為人的主觀意志完全支配事實聯繫的發展,則其應負犯罪既遂的刑事責任,事實聯繫或因果關係並沒有完全發展者,為未完成的犯罪。而如又有其它的因素的介入,即應具體分析該介入的因素是否也具有刑法的意義,而判定其犯罪與否及量刑的問題。從刑法的目的、任務和機能考察,因果關係的認定,則是為社會生活利益的保護而令他人的行為為其結果負責任。故刑法因果關係的判斷,不是事實因果關係或事實聯繫的認識,而有主觀性的存在。因此,因為什麼而認行為人的行為與危害結果之間具有刑法的因果關係,自是立法者權衡社會的利益(包括國家、社會、個人的利益)保護和行為人的個體權利的問題。因此,不能不慎重考慮。因此,犯罪構成要件是對立法者此種主觀的判斷的嚴格限制,在基本原則上講,則是近代法治國家的罪刑法定主義。刑法因果關係不能任由立法者和司法者的主觀判斷,而應明確的有犯罪的構成要件加以限制。而現在一般主張的折衷的相當因果關係說,也是對此種評判的一種限制,立法者及司法者應考察社會一般人的經驗,又結合行為人個人的利益,再由此進行刑法因果關係的判斷。
對中國刑法因果關係理論的新思考,有的論者提出構建中國刑法因果關係理論體系的設想:第一層次,劃定具有法律價值性的一切事實。尋找的方法是「由果溯因」,首先用「butfor」公式找出與結果有關的一切行為和事件,然後由「社會經驗法則」進行篩選,最終確定具有法律價值性的一切事實。第二層次,從具有法律價值性的事實中尋找相當因果關係,決定結果責任的歸屬。[19]這種構想區分了刑法因果關係和事實因果關係,正是本文所主張的。刑法因果關係應該擺脫其與事實聯繫及事實因果關係的糾纏而造成的「必然性」和「偶然性」以及「內因」和「外因」的爭論。而從刑法的目的、任務和機能出發,明確刑法因果關係的主觀評判性。另一方面,以罪刑法定主義和犯罪構成要件從基本原則和具體立法司法中發揮刑法的保障機能,這樣才可以既保護社會生活利益,也可保障個人的權利不受刑法的侵害,充分發揮刑法的兩個機能。上述的設想最終歸結於相當因果關係理論,也是值得肯定的。但有的學者認為,在相當因果關係說中,認為一般人不能認識的,行為與結果之間沒有因果關係;行為人特別認識的,兩者具有因果關係,將是否有因果關係歸結到是否認識,抹殺了因果關係的客觀性,是不妥的。[20]筆者認為,這種觀點依然沒有認識到刑法因果關係的主觀性,而局限於事實聯繫及事實因果關係的客觀性中。刑法因果關係當然不能憑空而存在,必定要以一定的事實聯繫及因果關係為其基礎,但刑法因果關係本身主要卻是一種主觀的判斷,具有強烈的法律意義。同時它又是主客觀相統一的,以客觀實在為評判的基礎。相當的因果關係說,本身就是刑法因果關係判斷的一種方法,這種方法已經顯示出很強的優越性。而在中國現實的司法實踐中,司法者往往自覺或不自覺的運用相當因果關係理論來判斷行為與危害結果之間的聯繫。[21]相當因果關係是值得借鑒的。總之,應從新的角度來考察中國刑法因果關係理論,應該從長期以來的混亂的爭論中走出來,加強對刑法因果關係本身的特點的研究,才能有利於刑法理論的發展。

4不作為犯

不作為犯因其不同於作為形式的犯罪的特點,而使他的因果關係問題更是爭論中的爭論。不作為犯,歷來是刑法行為理論的一個複雜的問題,我們首先要簡要的談談刑法上的行為理論。在大陸法系的刑法理論中,刑法上的行為理論是一個漸次發展的過程。19世紀自然科學發展迅速,產生了因果行為論,認為行為是意思所惹起的外界的自然因果過程。而後的目的行為論,認為刑法的行為指人為達成其特定的目的而支配其身體所為的活動。到晚近的社會行為論,出現於20世紀三十年代,該論認為為了正確的理解行為,不能只從自然的物理的方面理解行為,而必須從社會的意義上來把握。認為行為的「社會性」是行為概念的本質要素。此外有日本學者團藤重光主張的人格行為論,人格行為論以行為是人格的主體的現實化的身體動靜為刑法上的行為。 在因果行為論上,對不作為,因其不具有外界的身體動靜,缺乏事實的因果關係,故而被排除在行為之中。在目的行為論者看來,對不作為的理解,也存在問題,因不作為與危害結果之間沒有事實的因果聯繫,故不能是有目的的行為,也被排除在行為之外。主社會行為論者,論不作為也具有社會性,因此而可包括在行為之中。而主張人格行為論者,因人格是一個很難把握的概念,雖然可以把不作為包括在行為之內,但因其它的問題未能很好解決而沒有太多的人主張。中國以危害行為來概括刑法上的行為,強調其危害性,認為刑法上的危害行為,是指由行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜。可見,不作為在刑法理論上,是行為概念的下位概念,與作為一起作為行為的兩種表現形式。不作為並非僅僅有無所作為,而是不為能為之所應為,即不實施作為義務要求的一定的行為。因此,不作為犯,是因不作為而構成犯罪的情形,即行為人負有作為義務,在其能履行義務的時候不履行義務而構成犯罪。在論及不作為犯的因果關係時,要先清楚不作為是否包括在行為之下,而且,往往因為不作為與危害結果之間缺乏事實因果關係而被排除在刑法行為之外。
不作為犯的構造,一般包括以下幾個方面:
(一)有作為義務的存在,這是一個基本的前提,沒有作為義務,則無從論不作為犯。作為義務可以是法律法規規定的,也可以是職務上的要求,或因先行為而形成的,也可基於一定的社會倫理道德而負有。[22]
(二)行為人能夠履行此作為義務,刑法不能強求行為人為不能為的行為。
(三)因其不作為而危害社會,構成犯罪。行為不具有危害性是不能構成犯罪的,當然便無所謂不作犯。從不作為犯的構成上看,作為犯罪與不作為犯罪的區別主要在於作為義務的有無,因為不作為不是沒有行為,而是沒有為所要求的行為。
不作為犯的特殊性,讓不作為犯的因果關係問題爭論頗多。有的學者主張否定說,認為不作為犯不具有因果關係,或有的主張肯定說,認不作為犯有因果關係。但在肯定說中又有不同的主張,有的認為不作為犯罪的原因在於「他行為」,「先行行為」或「其他准原因」,准因果關係說則認為不作為犯的不作為在物理上沒有原因力,但在法律上應認為存在原因力。此說頗不同於肯定說和否定說。不作為犯因果關係否定說,認為無中不能生有,因其不作為與危害結果之間沒有事實的因果關係而否認其刑法因果關係,是不正確的。因為不論行為是作為還是不作為,都可以造成一定的危害結果,而刑法應該對此種具有法律意義的作為或不作為作出反應,要肯定其與危害結果之間的因果關係。這不作為犯的因果關係以一定的事實聯繫為基礎,也不是憑空的捏造。而肯定說中的各種觀點,把不作為犯刑法上的原因說成是其它行為、先行行為等,也是沒有區分刑法因果關係一事實因果關係,仍以事實上的因果關係來說明刑法上的因果關係,同樣也是不正確的。准原因說雖然知道在事實的聯繫之外尋找刑法上的原因,但也沒有完全弄清楚刑法上的原因的內涵,也存在一定的問題。不作為既然可以構成犯罪,則不作為本身與危害結果之間應有刑法因果關係。有的國家在刑法典中明文規定不作為的犯罪,如德國刑法第13條規定:依法有義務防止犯罪結果發生而不防止其發生,且其不作為與因作為而實現犯罪構成要件相當的,依本法處罰。日本刑法改正草案在第十二條也規定,負有義務防止犯罪事實發生的人,雖然能夠防止其發生而特意不防止該事實發生的,與因作為而導致的犯罪事實相同。
在英美刑法理論中,有學者主張,在法律上,就像(英國)《刑法典草案》規定的那樣:根據法律規定行為人有義務去實施某一行為,而不去實施該行為,阻止危害結果的發生,他就引起了作為犯罪要素的危害結果。中國刑法雖然沒有不作為犯的明文規定,但在分則各條的罪狀中,並不區分作為與不作為,即沒有將不作為犯排除在犯罪的行為之外,也可說明不作為犯在刑法上,有其因果關係,只是不同於作為犯的因果關係而已。有的學者認為,在任何一種不作為犯罪中,不作為引起危害結果的發生,都是在應當實施某作為以防止危害結果的發生的情況下,因不作為、不防止而導致結果發生,不作為只能與行為人先行行為、他人(包括被害人)行為或自然事實等因素結合才能引起危害結果的發生,不可能單獨導致危害結果的發生。
這種觀點有一定的道理,不作為犯本身有其獨特的構成,其不作為與作為義務以及危害結果之間具有事實的聯繫,相互結合。不作為本身,在事實中不是危害結果的原因,而只胡在刑法上才具有原因力。也有的學者認為,在不作為犯罪之中,當行為人實施不作為之前或同時,已經存在著或潛伏著某種對社會有害的因果發展過程,它是決定事物發展方向的內因。行為人的特定作為義務,在止危害社會的結果出現之前,互相排斥,互相吸引,基本處於均勢……如果負有特定作為義務的人不履行其應盡的義務,即不作為,就會使阻止危害社會結果出現的外因遭到破壞,致使原來應該受到阻止的危害社會結果出現。這裡論者所說的內因,應該是指事實因果關係中原因,而這種事實因果關係的內因,正是刑法因果關係的外部條件,筆者認為,刑法因果關係中的原因上的內因,是行為人內在的、主觀的意志支配,也即罪過的心理狀態。而外因則是外部的、客觀的事實聯繫。 刑法的因果關係是一種帶有價值取向的主觀判斷性的聯繫,存在於作為犯和不作為犯之中。不作為犯的因果關係因與作為形式犯罪的刑法因果關係具有不同的特點,首先,在行為的原因力上,作為的原因力與不作為的原因力有很大的區別。所謂力,本來是物理學上的概念,即物體作用於他物體的性質。力的概念,廣泛的運用於社會學中,如法律上的溯及力。刑法學上行為的原因力,並非與物理學上的力相同,原因力是抽象的概念,是指行為作為原因可以引發一定結果的性質。一般認為作為具有原因力。不作為是否有原因力,學說不一。但從客觀上自然的角度觀察,不作為是沒有原因力的,因為不作為可以表現為沒有任何動作的相對靜止。而從刑法意義上,應當承認不作為的原因力。不作為的原因力與作為的原因力相比,前者具有隱蔽性、間接性和消極性。所謂隱蔽性,是指不作為犯的因果關係,往往不易認識事實上的因果關係而難以判斷。所謂間接性,是指不作為犯的因果關係,相對於作主犯的因果關係而言,行為人通過一定的事實因果關係而實施犯罪,有間接的實施犯罪行為的性質。在作為犯中,行為人直接利用事實的因果關係。所謂消極性,指不作為表現為消極的行為,不是作為形式的積極行為。刑法的因果關係,是基於一定的行為事實而為的判斷,作為犯的因果關係,因其行為與事實因果關係聯繫密切,其明顯的特徵。而不作為因果關係,因其須通過作為義務之存在而與事實的因果關係結合,故有隱蔽性等特徵。
犯罪是對社會生活利益的侵害或威脅,作為形式的犯罪,是在社會生活利益處於安全、穩定、靜止的狀態,以積極、主動的行為令社會生活利益發生危險,侵害或威脅。而不作為犯,則是因一定的條件,社會生活利益處於危險、不安、變動的狀態下,負有防止義務的行為人,以其不作為令社會生活利益向前發展,而受侵害或威脅,正是不作為原因力的作用,令社會生活利益最終受到侵害或者威脅。正是這樣,不作為犯的不作為本身,與危害結果之間是沒有事實的因果關係的,而只有事實的聯繫,以作為義務為紐帶把不作為和危害結果聯結起來。
不作為犯因其本身的特殊性,而使其因果關係不同於作為犯,但是無論作為犯還是不作為犯,它們的因果關係也不再是一般的事實因果關係,而是刑法上的因果關係。不作為犯的因果關係中,行為人應當預見或已經預見,會使一定的事實因果關係向前發展,從而出現危害的結果,而故意地利用此種事實因果關係或聯繫,或過失的任外部事實聯繫的發展。李斯特在他的刑法教科書中寫道:「不作為是指對結果的意志上的不阻礙,意志活動在這裡存在於身體運動的任意的不實施之中。它要求一個非強制的、由思想支配的行為人的行為,也即意志的客觀化。相對於作為犯罪而言,不作為犯罪往往要求更多的意志力。」正是由於不作為本身基於其自身的主觀意志,在故意或者過失的情況下,而致一定危害結果的發生,因而具有刑法上的因果關係,其行為被認定為危害結果的原因。但不作為犯的原因行為,必須具有作為義務的存在,在這一點上,是不同於作為犯罪的。總之,出於刑法的保護社會生活利益的目的,出於刑法的任務和機能,刑法會認不作為亦可以是犯罪結果的原因,行為人的行為與危害結果之間具有刑法上的因果關係,而令行為人負刑事責任。
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