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反致制度的產生已有100多年的歷史,利弊之爭及其他理論之爭一直不斷。雖然反致制度尚存在許多明顯的缺點,但從反致的歷史發展及客觀現實來看,在國際私法領域還是需要反致制度的,重要的是更好的發展該制度使其符合國際私法的目的與宗旨。

1 反致制度 -概述

反致制度國際私法
反致制度從1878年福果案開始至今,一直是國際私法領域爭論最為廣泛和激烈的問題。關於這項制度的合理性,至今仍未在理論上或實踐中得到一個統一的認識。因此,認真深入的對反致制度進行研究,對中國國際私法的完善及其必要。

反致作為適用外國法的一種制度,是指法院地國在根據本國衝突規範適用外國法的過程中,接受了該外國衝突規範的指定,適用本國實體法或第三國實體法的制度。一般而言反致有廣義與狹義之分,狹義的反致僅指直接反致或一級反致;廣義反致則包括直接反致、轉致、間接反致和包含轉致的反致等幾種形式。

國外國際私法理論中亦有將反致分為單一反致和雙重反致。單一反致是指異國法院使用外國的衝突規範但不包括外國的反致規範。而雙重反致是指一國法院適用外國的衝突規範且包括反致規範,在採用雙重反致的情況下,可能出向法院再次將案件反致回來,導致循環不已的「審判上的乒乓球遊戲」,看起來似乎僅限於英國接受採用。
反致制度出現在衝突法中相對較晚。反致的概念似乎於1861年第一次出現在Krebs.Rosalno案中,德國最高法院的判決。該案涉及有關繼承問題,適用外國法,包括該外國法中的衝突規範。而最早有關有關反致的典型案例是法國最高法院對福果案的判決,該案涉及繼承的問題,依據巴伐利亞法反致適用法國法。也許,最早在立法中接受反致的是1864年《德國民法典》的第一次草案,1896年《德國民法典》最終接受了反致;而英國則於19世紀末接受了一級反致,而在20世紀才事實上發展了二級反致。

反致是針對JosephStory(斯托雷)的屬地法說、Napoleon(拿破崙)和Mancn(孟西尼)的本國法主義以及後者所派生的,包括海事法中的傳旗國法在內的原則而產生的。這些19世紀的學說常常會導致不能協調的解決法律問題,結果在許多案件中選擇適用反致來解決,儘管反致是一種人為的做法。

國際私法關於外國法的使用當中,反致是個很重要的制度。所謂反致,其實包括廣義和狹義之分的。
狹義上的反致是指:針對於某一涉外民事案件,法院按照自己的衝突規範本應適用外國法,而該外國法中的衝突規範卻指定適用法院地法,法院結果適用了法院地國的實體法。這種反致在法文中叫一級反致。

而廣義上的反致,不僅僅包括以上所說的狹義上的反致,還包括轉致,間接反致,以及外國法院地說。轉致是指對於某一涉外民事案件,甲國法院按照自己的衝突規範本應適用乙國法,而乙國的衝突規範指定適用丙國法,甲國法院因此適用了丙國實體法;間接反致,是指對於某一涉外民事案件,甲國法院依自己的衝突規範應適用乙國法,依乙國的衝突規範應適用丙國法,而依丙國的衝突規範又指向甲國,甲國因此適用自己的實體法為準據法。至於外國法院說乃是英國所獨有。

2 反致制度 -立法實踐

反致制度《婚姻法》
關於反致制度的設置與否,國際私法理論界一直存在兩種對立的觀點:贊成派和反對派。總體而言兩派爭論的焦點大體集中在以下幾個方面:第一,外國法的不可分割性;第二,判決的一致性;第三,尊重各國主權的需要;第四內國法適用的擴大。但雙方都無法提出足以說明對方的理由,並且它們的理由往往是一個焦點的兩個方面。這樣導致各國在立法和實踐中,對反致的態度也是千差萬別。有的國家和地區完全接受反致不作限制,如奧地利、波蘭、前捷克斯洛伐克、委內瑞拉和中國台灣地區等;有的只在有限的民事領域接受反致,如英國、法國、德國、白俄羅斯和中國的香港地區等;有的完全不接受反致,如西班牙、希臘、埃及、摩洛哥、伊拉克、敘利亞、印度秘魯等國;有的國家只接受反致不接受轉致,如日本、泰國等;有的過去不接受反致現在部分接受,如羅馬尼亞、義大利巴西等國。

從國際間締結的條約來看,有的允許反致,如1902年海牙《婚姻衝突條約》第1條:「婚姻的權力依當事人各該本國法,但其本國法明定為應依他國法律者,不在此限。」;1930年《關於解決匯票、本票若干法律衝突的公約》,1931年《關於解決支票若干法律衝突的公約》都規定:出票人的能力依其本國法律決定,如果該本國法律規定這一問題應適用其他一國的法律,則應適用他國法律。;1955年《關於解決本國法和住所地法的法律衝突公約》也接受了當事人本國法對於當事人住所地法的反致。其它大部分國際條約對反致持反對或限制的態度,如1995年《國際有體動產買賣法律適用公約》明確規定在適用賣方習慣住所地國家法律是只能適用該國的「實體法」;其他還如1981年《撫養法律義務使用公約》 、1973年《產品責任法律適用公約》 、1977年《統一船舶碰撞中的有關民事管轄權、法律選擇、判決的承認與執行方面若干規則的公約》 、1978年《代理法律適用公約》 、1980年《結婚儀式和承認婚姻有效公約》 、1980年《合同義務法律適用公約》 、1985年《國際貨物買賣合同法律適用公約》。

3 反致制度 -理論實踐

反致制度《民法通則》
中國學者目前對於反致也有不同的爭論,早期就有人主張應承認反致制度,主要理由是採用反致可維護外國法律的完整性;有學者指出是否採用反致應以國家調整涉外民事關係的法律政策及國際私法的基本任務加以考慮,法律選擇的過程並不是機械的運用衝突規範的過程,不能不顧及所選外國實體法適用的結果,既然反致可以達到限制外國法適用的目的,因而它與公共秩序保留都可以作為一種制度,在國際私法上賦予一定的地位,允許反致無疑會增加一種法律選擇手段,擴大法律選擇的範圍,有利於保證涉外民事爭議的合理公正的解決;還有支持反致的學者主張應看到現代衝突法價值的變化,認為主權觀念在現代衝突法中越來越淡化,現代衝突法更注重於功能的分析,從功能與價值上著重強調判決的公正性,證明反致制度存在的必要。

中國反對反致的學者並不多,其理由也無非是圍繞國內立法權、增加法官負擔、證明外國法的困難等因素展開討論。也有的學者認為贊成反對反致的觀點理由都有一定的合理性,但又不完全正確,例如贊成反致的觀點中某些情況下反致並不能適用:根據意思自治原則由當事人選擇外國法時,或根據法律行為方式以行為地法原則適用外國法時,均不適用反致制度。

對於反致在立法上並沒有明確的規定。對於中國立法是否明確排除適用反致,學界也有不同爭論。中國1987年最高法院《關於適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第二部分第五項規定:當事人協議選擇的或者人民法院按最密切聯繫原則確立的處理合同爭議所適用的法律,是指現行的實體法,而不包括衝突規範和程序法;最高法《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》178條第2款規定人民法院在審理涉外民事關係的案件時,應當按照《民法通則》第八章的規定來確定應適用的實體法。有學者指出這些規定表明中國排除反致的適用;也有學者持反對意見,認為以上的法律規定只能說明中國在某些方面的法適用不採用反致,並不表明中國對反致的一般態度,特別是按最高法《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》178條第2款指向的中國《民法通則》第八章第150條的公共秩序保留條款並非只是依照法律適用規範,也應當包括關於國際私法的一般制度,關於反致,《民法通則》第八章並沒有規定,當然不意味著否定。

從中國立法的總體來看,應該說中國對反致的態度是不明確的,在部分領域內排除反致的適用,也是國際私法發展的一種趨勢,這部並不能說明中國從總體上對反致持反對的態度,還需要立法進一步的明確。

4 反致制度 -思考借鑒

反致制度反致制度
從各國立法和司法的實踐,更趨向於接受反致規則而限制其適用的範圍。完全接受反致而不限制其適用的範圍的國家在現代已經越來越少了。現代衝突法學說也採用反致來彌補有時解決法律衝突所導致的不合理和不協調。但是,現在因為首先採用更適用的「最密切聯繫原則」,因此反致就不再是必需的。例如,TheCoastwse案是美國早期適用反致的判例,而採用更令人信服的方法「最密切聯繫原則」也將會得到同樣的判決。

現在人們主張限制反致的理由似乎也越來越充分。採用反致可能導致的惡性循環,「乒乓遊戲」仍是個難解決的問題;適用反致也會造成結果的不可預測性:反致使一切都取決於「難以確定並且互相矛盾的外國專家的證明」;此外反致理論的特點是要求證明,不但需要證明外國法律的選擇規則,而且需要證明外國關於反致的規則—而在外國法中,很少有比反致更難取得可靠證據的事項;此外1956年海牙國際法會議制定的《關於解決本國法與住所地法衝突的條約》頒布以來,國籍與住所地矛盾正趨向於緩和,大陸法系國家和英美法系等國家正在以「慣常住所地」取代國籍,也取代住所成為統一屬人法的連結因素,進一步清楚了反致產生的基礎。

應該說反對反致的理由在邏輯上更為充分,但是不能因此就完全忽視反致在世界範圍內被採用的客觀現實。各國都還想在一定程度上限制外國法,擴大本國法適用範圍的情況下,加之世界上仍存在著兩種屬人法原則,反致是難以避免的。雖然反致有著邏輯上的致命弱點,功能上還有著獨特的吸引力。

在中國的立法上應首先明確對反致的態度,避免給司法實踐帶來不必要的麻煩。對於反致還應持謹慎的態度,在一定範圍內限制反致的適用是必要的,如合同領域因為合同領域中通行的「當事人意思自治原則」與「最密切聯繫原則」與反致是相抵觸的。如果將當事人選擇的法律視為「總括指引」,最終導致使用的實體法與當事人的意圖大相徑庭,有違「意思自治原則」的初衷。此外,當事人選擇法律是注重的是自己的實體權利義務至於哪國法律管轄之下,而不會去考察該國的衝突法,就最密切聯繫原則而言,其理論的前提就是最密切聯繫地址有一個,以此所選擇的法律也只能是一國的實體法。況且,該原則本身是靈活開放的選擇方式,無需用反致作為調節工具。在侵權領域,由於現代靈活的選擇方式逐步補充和替代傳統的「侵權行為依侵權行為地法」規則,適用反致的情形也較少發生。法律行為的有效性問題。該領域由於現代選擇方法的廣泛介入,而出現反致的情形也大大的減少。

而另一方面,應看到當今各國法律有國際化的趨勢,國際私法也有統一化和國際化的趨勢,在世界範圍內對於反致的有限承認是不可迴避的現實,中國國際私法的立法至少應承認反致制度。在不有損於國家主權的情況下,在某些領域採用反致可以擴大內國法的適用,有利於案件的公正解決,有利於維護中國立法的價值取向,如對於安樂死的申請,採用反致制度,可以避免因直接使用外國實體法而導致在中國安樂死可以通過法律規避的方式被合法進行而有違中國立法的初衷。另外在婚姻、繼承等屬人法事項中適用反致條款也有其合理性。採用反致的最終目的是為了保護當事人的利益,可是統一涉外案件,不論歸屬與賀國法院管轄,因使用相同法律,而得出同樣的判決。由於在婚姻、繼承等屬人法領域,當事人較少的進行意思自治,所以更加地依賴於法律的調解。若中國的法律中有反致條款的規定,並不代表中國就一定在特定情況下必須適用他國的衝突規範,也可以選擇性的適用他國的實體規範。所以,在法院審理案件最終決定是否適用反致條款是一種法官的自由裁量。若在屬人法事項中具有反致條款的規定,將更有利於維護當事人的根本利益。

5 反致制度 -優點

反致制度《國際法》
首先,可以從反致制度所存在的部門法來看:國際私法。國際私法所調整的是跨國民商事法律關係,也可以稱為跨法域的民商事關係,很明顯,其所調整的是一種私的關係。在全球經濟一體化越來越明顯的今天,國際,洲際的民商事往來變得相當頻繁,那麼,在不同的法調整下的人們進行民商事交易如果出現糾紛時,按照他們所固有的觀念,該如何處理?這時,運用反致可以在某種程度上達到一種判決的一致性,這樣就避免了當事人挑選法院的情況。


其次,反致制度在一定程度上擴大了國內法的適用範圍,它使一國的國內法得到了更廣泛的適用。由反致的定義可以知道,往往是在一國之內的案件,由於涉及的因素不僅僅包含於一個國家,而是幾個元素分屬於幾個國家,反致正是在這個時候適用的,也就是說,一過的國內法可以因為反致制度的使用而作用於某一其他國,可以看到,這裡面還是很有道理的,舉個例子而言,當繼承案件涉及不動產的時候,很可能關於不動產的繼承交於不動產所在地的法律處理,不動產一般都是經濟價值很大的,而且很難移動的,那麼這時候可以看到交由不動產所在地處理此類案件,可以達到價值的最優化。

最後,運用反致制度,可以得到更合理的判決結果,因為反致的採用增加了法律選擇的靈活性,法院可以在幾個相關的法律之間進行選擇,有利於達到更合理的判決結果。可以涉及到反致的案件;必是包含有多個國籍因素的案件。那麼在處理案件的過程中,難免因為不同國家法的適用而產生衝突,這時就應該有選擇的適用某一國的實體法!也就是說,可以利用反致制度更好的尋找更為合適的某一實體法。從而達到判決結果的合理化。既然一個案件與某一國家的聯繫是最密切的,那麼為什麼不用這個國家的法律進行處理呢。

6 反致制度 -缺點

反致制度《中國刑事訴訟法》
首先,對於法官而言,由於反致的需要,法官將需要花大量的時間來學習和研究外國法律,以保證結果的公正。一個法官,要想很好的掌握一國的法律,已經不是一件容易的事情了。而要想再去掌握另外一國甚至多國的浩如煙海的法律所需的工作量可想而知!想必已經不是汗牛充棟可以相提並論的了。法官在這種情況下要背負的義務,和要做的工作已經不是常人而語。等到一個法官可以比較好的掌握這些知識的時候,他的身體條件已經不允許他從事這樣工作了吧。

其次,從訴訟成本的角度而言,由於反致的需要,法官將需要花大量的時間來學習和研究外國法律,以保證結果的公正。公正是法律的靈魂,也是法律存在的意義,那麼要做到公正,就需要法官努力研習其他國家的法律,至少是當前案件所涉及的那個國家的法律。這是的成本畢竟不同於一國之內的訴訟,所以可能導致成本的大幅度增加!

最後,法律所追求的是一種穩定性,一般來說法律的適用應力求穩定,一來是維護法律尊嚴,二來是保護當事人利益,對於國內法的適用理應如此,對於外國法的適用亦然。所以當選擇了一項法律時候,應該盡量減少變動,而反致卻與之背道而馳。

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