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司法權是一種判斷權,是法官依照法律原則和法律規則就案件當事人提出的事實問題主張和法律問題主張在是非、曲直、正誤、真假等方面所具有的多種可能性之間進行的辨別、選擇與斷定。

1 司法權 -功能

司法權古羅馬司法權
司法權的功能包括基本功能和輔助功能,基本功能是指司法權直接滿足一定的主要目標所具有的功能,即排除法律運行中的障礙,以維護法律的價值。輔助功能是指為了實現司法權的基本功能所需要的功能,即解決權利衝突與糾紛,實現權利的制度性配置在國家權力體系中,人們賦予了司法權通過解決糾紛以維護法律價值體系這一獨特的功能,正是因為人們賦予了司法權這種功能,司法權才能成為終局性的權力。




2 司法權 -基本特點

獨立性

獨立性是司法權的基本特點

司法權的獨立性是司法權區別於行政權、立法權的基本屬性,在三權分立的國家,司法權的獨立性內涵是:司法機關及其司法官員在行使司法權時只服從法律,不受任何機關、社會團體和個人的干涉。雖然,中國的司法權獨立性原則並沒有排除立法權及政黨的干涉,但作為司法權的獨立性原則還是從憲法中確立下來。

司法獨立應該包括法院獨立和法官獨立兩方面的具有內在聯繫的不可分割的含義。過去,我們對法院獨立形成了較為充分的認識,但對於法官獨立則缺乏足夠的認識,這就導致了我們對司法獨立原則的認識不全面、不充分。聯合國有關組織和一些非政府的國際組織在其制定的司法獨立國際標準中,往往是把法官獨立作為司法獨立的核心內容來加以理解的。

為什麼獨立性是司法權的基本屬性呢?
(一)是司法權的特性所決定;
(二)是社會民主政治的需要。

法治國家的司法權在國家政治生活中的獨立作用主要表現為如下幾個方面:1、維護憲法所賦予公民的基本權利。在法治國家,公民的基本權利的實現與保障並不是單靠政府或社會輿論的,而很多方面是依靠既有救濟力又有確定力的司法權,因為,現代法治是依靠憲法權威並確立其權威來限制政府的權力,保障公民的權利和自由。政府的權力過於強大,且管理面廣泛,是任何時代的政府之通病,於是,政府及其工作人員會濫用權力從而侵害公民的權益等就不可避免。因此,靠政府維權是靠不住的;而依靠輿論與傳媒來維權卻是脆弱的,因為媒體的呼籲,最多只能是引起某種同情與支持,無法使受害者獲得實際性的救濟;唯有依靠司法的救濟與裁判,才會使實施侵權的人受到懲罰並付出代價,使受害人得到公正的補償和合法的救濟,使濫用權力者受到制裁,使冤屈的人得到伸張正義。因此,「司法的獨立使法院在依法行使司法權的過程中不受外來的干預,這對於充分保障公民的權利,建立現代法治社會具有十分重要意義。」2、有效地捍衛憲法的權威與尊嚴。憲法作為國家的基本大法,在國家政治生活中處於至高無上的地位與權威。然而,在現實社會生活中,違反憲法、踐踏憲法的現象並不少見。為了捍衛憲法的權威與尊嚴,多數民主型、法治型國家都賦予法院的違憲審查權,或者直接設立憲法法院來捍衛憲法的權威,如美國歷史上最高法院受理的馬伯里訴麥迪遜案所開創的司法違憲審查權的先例,以及其他民主國家的法院對各種權力行使的司法審查權,無不體現出司法權的獨立性權威之優勢。故,法國1791年憲法就特別申明,分權未確立的社會就沒有憲法。可見,如果沒有分權或沒有獨立的司法權,則憲法的存在是成問題的。3、有效地實現以權制權,遏制權力濫用與腐敗。腐敗是一種普遍的社會現象,如何有效地遏制腐敗,人們絞盡腦汁,但當你比較一下分權科學合理與分權不科學不合理的國家就可以發現,前者的官吏犯罪率要比後者的官吏犯罪率要低得多。原因何在呢?原因就在於司法權是否完全獨立於國家其他權力。如果司法權獨立性徹底,則它就能夠有能力遏制權力的濫用與腐敗,使腐敗的官員無法利用國家其他權力對司法權的影響,干預司法權進而逃避法律對其懲罰。反之,就會出現腐敗難於遏制的局面。總之,獨立性是司法權的基本屬性,也是司法權在現代社會中的政治生命力。因為「一個現代化國家管理模式或機制的最突出特徵,就是司法系統於政府行政權力之外獨立,不受制任何黨派,這也是法治國家的基本特點。」

中立性

中立性是司法權核心性的特點

如果說獨立性是司法權政治生命的話,那麼中立性就是司法權核心性特點,是司法權法理存在的基礎和靈魂。司法權的中立性是司法權內在特點的體現,反映了司法權不同於行政權、立法權的本質特徵。司法權的中立性是指法院和法官「對於法律實施過程中所發生的各種主體之間的糾紛,以中立的身份和地位,依公正、科學的司法程序,居中加以解決。它既不作為糾紛任何一方當事人的組成部分,也不主動介入糾紛之中」司法權的中立性在憲法或其他法律中並沒有明確規定,但在法律的內涵尤其是程序性法律的內涵當中卻是體現出來的,如三大訴訟法均規定,人民法院審理案件,必須以事實為根據,以法律為準繩。表明,法院和法官在處理糾紛時,應以中立的身份與角色,依事實和法律來裁判是非,處理問題,除此之外沒有別的選擇。為什麼說中立性是司法權的核心性特點呢?我們知道,人類在遠古時代發生矛盾糾紛,往往是設立起長老、族長這一機制來解決的,即雙方發生矛盾爭執時找受人尊重和尊敬的長老、族長來主持公道,裁斷是非。到了較為文明的時代,才設立專門機構來處理人類的糾紛。不論是長老、族長機制還是後來的專門機構機制,其角色都是被動和中立的,即有訴求才受理,才按中立立場,以中立身份,依中立原則來裁斷雙方的紛爭。而人們尊重、服從這些裁斷機構也在於相信它是超然於糾紛各方,不偏不倚,中立及公平的。可見,中立是作為裁判機構存在的法律理由和價值核心,因為,無訴求就不受理;無中立就不能成為解決紛爭的機構或人員,無中立就不能有效地解決雙方的紛爭。

作為現代社會最有權威、最具有裁決能力的法院,其中立性更為突出,更為重要。因為「沒有中立,也就沒有司法存在的必要性,而沒有中立的司法裁判職能的政治體制、法律體制是一個不符合現代政治文明發展方向的體制」。但是,司法權的中立性是以其獨立性的存在作為前提的,沒有司法權的獨立或獨立性不足,則中立性也是脆弱的,至少是不牢固的。因為,無時受人干涉或受人影響的法院或法官要做到完全中立地處理問題是不可想象的。因此,只有徹底地解決了司法權的獨立性問題之後,才能談得上司法的中立性。在司法權的獨立性問題已解決的條件下司法權的中立性表現應是:(一)法院中立於國家其他權力。法院不得加入其他權力的範圍,不得受其他權力的支配、影響、干涉,因為,國家其他權力行使是否合憲合法,仍需要司法來裁斷,司法權同其混合將使司法權失去這一作用與價值。(二)法院中立於社會。即法院不主動介入社會糾紛的處理,不提前介入糾紛的調查、討論、決定,堅持不訴不理的原則。(三)法官中立於上、下級法官及同行。非因共同審理案件的需要,法官之間應當中立,即使是法官的上司或領導,也不得干涉法官獨立辦案。(四)法官的心態應當中立。在判決下達之前,法官不得表露自己對案件的意見、看法,因為「法官的內心只有處於中立狀態下的審判行為才是合法的審判行為;只有在法官內心處於中立地位下做出的裁判才是合法的裁判,才是應當受到社會意識自覺尊重的社會存在」。(五)法官的舉止應當中立。即法官在糾紛的當事人之間應當保持同等的距離,同等意義的語言,並在訴訟程序中平等地保護當事人的訴訟權利,不得有任何親近或壓制一方當事人的行為與表現。

程序性
司法權司法權

程序性是司法權權威性的特點

司法權的程序性是指司法權的運作是依據程序法律所規定的順序、步驟、程式所開展的表現形態。司法權的程序性是非常明顯的,三大訴訟法即刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法均是程序性法律,其所系統地規定的各種訴訟程序,如一審程序、二審程序、執行程序、特別程序、審判監督程序等等,無不體現出司法權行使的程序性及規範性的特點。為何司法權的行使必須要依程序規則來進行呢?這是由法律的規範性所決定的,既然司法機關及法官所司的對象是法律,那麼,對規範性的法律之適用自然也應依規範性的程序來進行的。程序性也是司法權區別是於行政權、立法權的一大特徵。雖然,立法權在行使過程也有一套步驟、方式,但其程序的嚴格性及系統性程度遠比不上司法權的嚴格性和系統性程度高,況且,立法權也沒有一套程序性法律來確定其運作規則。行政權的程序性程度相對於立法權、司法權的程序性程度來講更低,且更不規範,因為,行政權很多時候是依政策、命令、決策來運作的,機動和靈活性是其突出的特點,因此,其程序性程度遠不及司法權的程序性是顯而易見的。

司法權的程序具有權威性,是指司法權的行使在完成一個或幾個法定程序之後,就對程序參與者各方產生一種法定約束力,非經法定程序的變更或解除,不得改變其效力。司法權程序的權威性是由程序本身所決定的,因為,程序既然是由法律規定的,那麼,依法定程序行使的權力自然就會產生法定的權威性。程序決定司法權權威性的表現為,(一)程序的正當性。即程序必須依法律規定的順序、期限、主體、條件等來展開,如果違反這些要素則構成程序違法,程序違法則不能產生法定的效果及權威。(二)程序的獨立性。是指程序的依法運作不應受到非程序性因素的干擾,非因法定原因不得造成程序被任意的拖延、終止、終結或遭人為因素的破壞。程序的獨立性與司法權的獨立性是一致的,司法權的獨立性包含著實體獨立和程序獨立,依法或依獨立程序審理案件所產生的結果不僅符合法律的規定,而且符合司法權運作的特點與規律。(三)程序的保障性。「自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史」此話道出程序的權威與價值。程序的保障性是指程序對參與各方的權利的保護都是平等的,約束各方的義務也是對等的,各方都享有程序給予的權利來表達自己的意見,提供相關證據,反駁對方的觀點,處分自己的權利;各方都平等地接受義務的約束並及時履行義務,尊重對方的權利,等等。只有程序參與人平等地參與程序,平等地受到程序的保障,則他就能夠尊重並接受程序所產生的結果,因為,「權威來源於確信和承認」,所以,程序的保障性自然也就產生權威性。(四)程序的終局性。由於程序決定著結果,因此,一旦完成了一個或幾個程序之後,結果就業已確定,不得改變。例如三大訴訟法均規定,案件經一、二審程序所做出的判決,具有終局性。故,不論是一個程序或是幾個程序,都應當完整開展,如果未完成法定的程序,自然也就不能產生法定的結果與效力;同時,完成了所有的程序之後,程序就具有終局性,這種終局性是不可改變的。這樣,其權威性就由終局性所決定。

公正性

公正性是司法權的價值特點

司法權司法權
司法權簡而講之,就是對法律的適用權,司法權的公正性自然是源於法律的平等、公平、公正的價值內涵,如果沒有法律的公正價值,則司法權的公正性就難於體現。

為什麼說司法權具有公正性特點而立法權、行政權卻不一定具有其特點呢?立法機構所通過的法律是按照統治階層意志及社會力量對比的結果所做出的決定,反映了統治者及立法者的優勢意志,單就這一點來講,立法權的公正性是有限的即所立規則本身並非一定公正;行政權的行使雖然也有法律作為依據,但由於行政權的主觀性、靈活性強並缺乏程序性的規範與約束,因此,其公正性也是難於普遍的;而司法權卻不相同,不論其法律制定時多麼不公,但作為社會的共同標準和規則一旦確立了,則任何人都必須遵守與服從,司法機關對任何人都應平等適用,公平對待,正確裁量。這就是司法權公正性區別於立法權,行政權公正性的重要表現。

司法權公正性是司法權的價值體現,它包括兩方面的公正價值,(一)司法權的程序公正價值。上面已談到司法程序具有正當性、獨立性、保障性、終局性的特點。這些程序特點均體現在一個共同的價值目標上即程序公正,因為,正當性是程序公正的基礎,無正當就無程序公正;獨立性是程序公正的前提,無獨立就無程序公正的存在;保障性是程序公正的內在體現,無保障,程序就變成少數人把弄的工具;終局性是程序完成時的價值體現,無終局性就無結果,程序永遠成為無歸宿的形式。(二)司法權的實體公正價值。司法權的實體公正是指司法權在認定事實和適用法律方面體現公平、公正、正義的結果,包括認定事實清楚,定性準確,即對案件事實的認定,案件的性質有明確合理性的及合法性的認識;並包括適用法律正確,裁量恰當即對該案適用什麼樣的法律,適用那些條文以及怎樣裁量才能達到公平恰當有一個良好的結果。正是由於司法權具有程序和實體兩方面的公正性的特點,而其他權力沒有或者不完全具有此特點,所以公正性就成為司法權的價值特點。

統一性

統一性是司法權一致性的特點

司法權司法權
司法權的統一性是指一國之內司法權對相同性質的案件糾紛之處理是一致的,其法律評價是一樣的。因為,它在審理相同性質案件時所依據的程序是相同的,所適用的法律除地方性法規外也是相同的,故,對全國各地的同一性質的糾紛應當有相同或相似的裁判結果。

司法權的統一性是由法律的同一性及國家的統一性所決定的,中央立法機關通過全國性法律,除法律有明確規定不能適用於特別地區之外,應當在全國範圍內得到統一的貫徹執行,而保證其法律能在全國通行無阻地得到貫徹執行的最重要最關鍵的機構就是分佈在全國各地的司法機關,因為,只有它才能統一地適用法律。

司法權的統一性同立法權及行政權的統一性也是有明顯區別的,立法機構除中央立法機關外,地方立法機關的立法權行使就不具有全國統一性;行政權也一樣,除中央政府之外,地方行政機關行使的權力一般也不具有全國統一性。雖然,地方行政權也根據中央制定的政策、法律來管理本地方行政事務,但由於行政權的主動性、靈活性較強,加上各地區的差異都使得各地區不得不制定適合於本地區的政策、規定來創造性地行使權力,因此,各地方行政權行使的差異性就自然產生。但司法權卻不同,除某些案件要求適用地方性法規外,幾乎所有的案件所適用的法律均是全國統一性的法律,加上司法機關所依照的程序法是一致性,因此,司法權的統一性特徵就非常突出。一個地區法院所做出的裁判不僅對本地區有約束力,而且對全國來講同樣具有約束力;而一個地區行政機關所做出的行政決定卻只能在本轄區有效,非轄區內不產生法定效力。可以說,國家的真正統一是由司法權維繫的,因為,司法權是捍衛統一國家的統一法律權威的最有權及有效的機構。

司法權的統一性不僅表現為在全國的一致性,而且還體現在國際上的一致性和權威性。如一國對不同國籍的離婚當事人所做出的判決對各國來講都是具有約束力的,他國不能再受理此離婚案件,更不能再做出另一個司法判決;而國家之間簽訂的司法協議,相互承認各自國家的司法判決也是很好的例證。

3 司法權 -重要性表現

其一,司法是法律生命之所系。法律是在運動中實現自身價值的,只有在司法中法律才能成為法律,否則,法律只不過是一張紙或一個死的規則,它只具有文化意義而沒有規範意義。因此,可以說沒有司法就沒有法律。同時,無論是制定法還是習慣法,在不同的司法制度與不同的法官手裡其結果會有很大的差異。司法制度的優劣對法律的可預測性影響極大。而法律的根本作用就在於它的可預測性,為人們的行為提供一個可以預測結果的規範。就這一點來說,司法也是法律的生命之所系,有什麼樣的司法就有什麼樣的法律。所謂法治,要言之,就是規則主治,雖然規範的確定性是有限的,但是,追求法律的確定性是法治社會首要的道德義務。這一道德義務將司法推向了前台。

第二,司法是權力正常運作的保障。任何社會的正常運作都離不開權力的有效運作和權力濫用的防止,這兩方面都離不開司法的介入。具體來說可以分成三方面來說。一是權力對社會的管理與服務最終都離不開司法。現代社會權力對社會的推進與改造主要通過立法的形式來實現。而立法的目的只有通過司法才能正確貫徹。現代行政權擔負對社會的管理和服務雙重功能,這兩大功能和實現本身離不開司法。二是不同權力間的許可權糾紛離不開司法的裁決,當立法權與行政權存在不協調時,需要司法權來評判。當不同層級的立法權之間、不同層級的行政權之間產生不協調時,同樣要司法權來評判。三是對權力濫用的控制離不開司法。例如,立法權是否符合憲法、是否符合一般價值要有司法裁決,行政行為是否符合法律也離不開司法的裁決。形形色色的權力腐敗更離不開司法權的最終裁判。正是司法的介入將不同權力的衝突由實力的較量轉化為說理,轉化為法律問題,以保障權力的正常運作,防止權力的暴力化傾向以及不同權力間的暴力衝突。

第三,司法之所以重要還在於司法是權利保障和社會公正的最後防線。權利的有無最終得由司法來確認,相互衝突的權利主張要通過司法來裁決,受到損害的權利需要司法來給予救濟。這都告訴我們一個道理,司法是人權的保障。現代社會,司法還是社會公正的最後一條防線,司法失真將使社會失去起碼的公正,使人民失去對政府的信任與信心。所以,司法是一個社會得以正常運作的基本保障。1962年美國黑人的造反運動就是因為當時阿拉巴馬州的瓊斯法官在蘇利文案的審理中奉行種族主義政策,黑人看到通過司法實現正義無望才走上街頭的。

4 司法權 -多個視角認識

首先,從司法權的規範依據來看,司法權是憲法位階的權力。
權力的來源有不同的依據,在現代社會,權力的終極來源是人民,一切權力屬於人民是現代社會的基本假設。但是,人民只是政治和法律上虛擬的,除了「全民公決」這一很少使用的權力行使方式以外,人民是無法行使權力的。人民必須通過法律將權力授予不同的人和組織。因此,權力就有一個規範依據的位階問題。有些權力是一般規範賦予的,有些權力是議會法律賦予的,最重要的權力則有憲法賦予。司法權是最重要的權力,所以,司法權是屬於憲法規定的權力。之所以這樣說的理由有:一是立憲史上的理由。三權分立是現代憲政的基本原則,憲法的基本內容就是規定三權,其中包括司法權。在各國立法史上,司法權與立法權和行政權之間的關係均有憲法規定,司法權的獨立與權威、司法權的設置等等也都由憲法規定。在此前提下,有關司法的次一級的問題才有議會法律加以規定,關於司法機關的內部程序性的規定也要經過議會授權方可有最高司法機關來規定。這一切規定都必須遵守法律位階原則,任何規範都不得違反憲法。至於行政機關,那是無論如何都無權對司法權說三道四的。二是司法權與訴權的的特殊關係——司法權是實現訴權的基本條件,沒有司法權的正當行使,訴權就會落空。而訴權則是公民最基本的憲法權利,沒有訴權則公民的一切權利都將流於空談。所以,訴權是先於政府而存在的,是高於政府的,他應當由憲法規定,實現訴權的司法權也理應由憲法規定。

第二,從司法權的行為特徵來看,司法權是裁判權。
現代意義的司法一詞是指審判或裁判,這是基於三權分立的憲法理念而對權力所作的劃分。這一劃分是以權力行使與規範間的關係而做出的,是一種形式上的劃分,具有普遍意義。依據這一理念,創造規則的權力是立法權,執行規則的權力是行政權,而依據規則做出裁決的權力則為司法權。因此,司法權是相對於制定規則的立法權和執行規則的行政權而言的。對國家權力作這樣的劃分源自西方。早在柏拉圖和亞里土多德的混合政體理論中就有三權分立的思想,經過洛克和孟德斯鳩的闡述,它成為憲法的基本原則。中國則在清末變法引進西律文化時才有司法權一說。在民國時,才真正確立了現代的司法觀。在民國體制下,國民大會代表主權,在他之下設立立法、行政、司法、、監察五院行使治權。司法院的職能是審判。在作為行政機構的行政院內再設一司法行政部,是為主管與司法有關的行政事務的機關。1949年以後,實行形式上的立法、行政、審判(司法)三權分立,但是另設一司法部,司法的含義又顯得模糊起來。但是嚴格說來,司法部名實不符,因為它不管「司法」,而是主管與司法有關的行政事務。它設在行政系列本身就表明他不是「司法」的,而是「行政」的。行政權而以司法名之使得外國人不明就裡,也表明我們的司法觀念中有嚴重的行政意蘊。
司法權的裁判性質說明它的行為是說理而不是行動。以往將司法權定位為「刀把子」起碼是對司法權行為特徵認知的錯誤。「刀把子」和行為特徵是行動而不是講理。刀把於理論把司法權定位於工具是欠妥當的。因為「刀把子」論將司法認定為某一主體達到自身目的的暴力,這與司法權的裁判中立不符。司法權作為裁判權是在兩造間裁決的權力,它本身不能為兩造中的任何一造所用,不應當成為兩造中任何一造的工具,它應當是兩造的「公具」,而不應成為任何一造的「私器」。

第三,從司法權的歸屬來看,司法權是權力,或主要屬社會權力。這或可稱為社會主義司法觀。
這是一種將司法權定性在社會權力為主的一種司法權觀念,將司法權的目標確立在為社會服務,實現社會公正,將司法機構的設置社會化的一種司法觀。這種司法觀是有其現實與價值根據的。司法權是一種特殊的權力,它是介於國家權力和社會權力之間的權力,且是社會屬性多於國家屬性的,起碼在社會是如此,或應當如此。我這樣講的理由有:其一,如前所述,司法權是以糾紛的存在為運作前提的權力。司法權的這一特點告訴我們,司法權的啟動依賴一定的社會力量,沒有社會力量的介入,司法權便很少開始運作。這就與立法與行政這類完全由國家主動啟動的權力不同。第二,司法權具有中立性和被動性。司法權的中立性決定了司法權的行使者有較弱的色彩。它的作用是在不同的社會主體間作出裁決,為社會服務,從為社會服務中獲取報酬,是一種特殊的社會服務機構。司法權的被動性則決定了它較少地將自己的利益和意志貫徹於司法行為之中,它體現的是社會的利益和意志。起碼在應然的意義上是如此。第三,現代司法權可以在公民與國家權力之間做裁決,是公民控制國家權力的工具,一個控制國家權力的工具是很難劃歸國家權力一類的。司法權還可以在不同的國家機構之間、在不同級的國家組織之間做出裁決(例如德國的憲法法院可以對聯邦和州之間的許可權糾紛做出裁決,法國的許可權爭議法院則對不同法院的管轄權作出裁決),這也是代表社會對國家權力的運作所進行的特殊控制。第四,司法權有很高的社會參與性與公開性。司法權的社會參與性與公開性是其他權力所不及的。即使在古代的,司法權也是有相當的社會參與和公開性的——大老爺升堂是允許老百姓旁聽的。在現代社會,司法權則在社會的直接控制之下。這種控制的是多種多樣的。例如,通過社會選舉法官,使法官處於社會的監督之下,或通過社會主導的法學與司法控制法官的入口,以控制法官。現代社會直接參与司法權運作的方式是陪審團制度,陪審團的成員來自社會,並且是隨機產生的。在有罪和無罪上,陪審團擁有最終決定權。第五,司法權曾經有社會直接行使,這在古希臘、古羅馬和西方中世紀長期存在。當人民大會開會時,人民大會就可能成為一個審判庭。在中世紀的歐洲,有教會法院和商人法院,這兩種法院是完全由社會直接控制的,他們與國家無關甚或與國家對立。歐洲中世紀的部族法院和區法院的成員就是當地的自由民。第六,在全球性,司法權成為國際社會控制國家的重要力量。歐洲法院在這方面走在世界的前列。各種國際法院、特別是依據2002年7月1日生效的國際刑事法院羅馬規約設立的國際刑事法院,他們代表全人類的利益來對特殊的侵犯人權的行為行使管轄權,他們與國家沒有多大關係,具有明顯的社會色彩。總之,司法權的社會屬性源自司法權是受制於社會並為社會服務的權力,它只是從維護的尊嚴中獲取利益。司法權的社會性也源自於在國家與社會的對立中,她是站在社會一邊控制國家的,或者是站在中立的立場上對社會與國家間的衝突作出裁決,是社會自治和社會利益的維護者。相對於國家主義的司法觀,這種將司法權定位於社會與國家權力之間的權力的司法觀,我們就稱之為社會主義的司法觀。 

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