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合同的訂立,是指兩方以上當事人通過協商而於互相之間建立合同關係的行為。合同的訂立是合同雙方動態行為和靜態協議的統一,它既包括締約各方在達成協議之前接觸和洽談的整個動態的過程,也包括雙方達成合意、確定合同的主要條款或者合同的條款之後所形成的協議。前者如要約邀請、要約、反要約等等,包括先合同義務和締約過失責任;後者如承諾、合同成立和合同條款等。

1 合同訂立 -基本內容

合同訂立合同訂立
合同的訂立又稱締約,是當事人為設立、變更、終止財產權利義務關係而進行協商、達成協議的過程。《合同法》第2條中規定:「合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。」既然合同為一種協議,就須由當事人各方的意思表示的一致即合意才能成立。當事人為達成協議,相互為意思表示進行協商到達成合意的過程也就是合同的訂立過程。《合同法》第13條規定:「當事人訂立合同,採取要約、承諾方式。」依此規定,合同的訂立包括要約和承諾兩個階段,當事人為要約和承諾的意思表示均為合同訂立的程序。

現行合同法在合同訂立上的一個重大變化是將要約和承諾這兩個重要步驟用法條規定為訂立合同的基本方式。根據現行合同法的規定,要約是指一方當事人以締結合同為目的,向對方當事人提出合同條件,希望對方當事人接受的意思表示。發出要約的一方稱要約人,接受要約的一方稱受要約人。承諾是指受要約人同意接受要約的全部條件而締結合同的意思表示。現行合同法規定:「當事人訂立合同,採取要約、承諾方式。」並用21個條款對此作了詳細的規定。這一變化的意義在於:

一、把習慣性程序變為法定程序。

眾所周知,合同一般都是雙方的法律行為,只有雙方當事人協商一致才能成立,也就是說訂立合同是一個動態的過程,不論以何種方式訂立協議都必須經過要約和承諾這兩個階段,以要約開始,承諾生效即告合同成立。長期以來,儘管中國沒有一部民事法規對這兩個過程作過規定,但它們已成為人們在實踐中自覺或不自覺遵循的習慣性程序。可以說,凡有協議的產生,就有這兩個必經階段。現行合同法把這一習慣性程序變為法定程序,納入法律調整範圍,標誌著中國合同立法的健全和完善,必將促進社會主義市場經濟健康有秩地發展。

二、細化了訂立合同的程序。

現行合同法對要約和承諾這兩個過程中的多個環節作了十分詳細的規定。如:如何進行要約,要約在何情況下生效,如何取消和撤銷要約及撤銷要約的限制條件,要約消滅的法定情況,承諾的表示方式及期限,承諾的生效時間及產生的法律後果,如何撤回承諾及對要約內容變更后的法律後果,合同成立的條件及其成立地點的規定等等。這些規定,大大細化了合同成立前的各個環節,對指導訂約,避免和處理糾紛起到了十分重要的作用。

三、界定了合同訂立中的一些基本界限。

現行合同法對一些看似簡單在實踐中卻容易混淆的界限作了明確的規定。如要約與要約邀請。從現行合同法明確規定的要約的概念中人們不難看出要約的特徵是所為意思表示內容具體確定;經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。而對要約邀請的規定則明確了要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。這兩條明確規定,使人們分清了兩者最本質的區別:

一是要約的內容具體確定,這裡指的內容應該是未來合同的主要條款。而要約邀請從形式看也似有訂合同的表示,但其沒有具體內容或者只有部分內容。如一般的商業廣告,或沒有價格,或沒有詳細品種、規格、質量、數量、履行時間、地點等等,因而它只能是要約邀請而不是要約;反之,如果廣告內容具備了訂約的主要條件,即為要約。

二是要約是向相對人發出的且相對人一般為特定的人,特殊情況下才為不特定的人。如書報片訂廣告,標明定價,匯款地點、時間、方法,凡是看到廣告的人按約匯款到指定地點,即為合同成立。要約邀請則是向不特定的相對人發出。

三是要約是以締約為目的,要約邀請則是引誘他人向自己發出要約為目的。

四是要約具有兩個階段的拘束力,其一是要約到達受要約人後,要約人不得撤回和隨意撤銷;受要約人在要約到達后即取得了依其承諾而成立合同的法律地位,但受要約人不得將這種地位作為繼承的標的,也不得隨意轉讓。其二是要約經受要約人承諾,即告合同成立,要約人即不得反悔和否定,否則就要承受毀約的不履行責任。而要約邀請沒有前述約束力,其因為是向不特定人發出的,一般情況下可以撤回。相對人對要約邀請的承諾實際上是一種要約,它並不產生合同成立的法律後果。又如,現行合同法體現了充分尊重要約人意志和利益的意思自治原則,規定要約可以撤回和撤銷。這兩種行為意思表示雖均旨在使要約作廢,且都是發生在承諾生效之前,但兩者又因時間不同而有所區別,條文明確規定要約生效之前可以撤回,而要約撤銷則是在要約生效之後受要約人作出承諾之前的行為。這就將兩者區別開來了。此外,現行合同法對承諾與新要約也從時間和內容上作了明確的界定。

四、增加了先合同義務和責任的規定。

合同從訂立到履行是一個完整的過程,始於訂立,終於履行,如約履行,合同關係即告結束。訂約雙方當事人在這個過程中應當依法享有和履行各自的權利義務,理所當然也要承擔不履行或不適當履行義務而產生的責任。中國合同立法以往對合同義務和責任的規定是不完善的,原三部合同法對合同義務和責任的規定側重於給付義務和違約責任,關於先合同義務和締約過失責任也僅限於造成合同無效的責任。筆者認為,從法律上講,在訂約過程中,雙方當事人自要約生效開始到合同成立之前就負有先合同義務,這種義務建立在誠實信用的基礎上,表現為締約過程中相互協助、照顧、通知、保護和誠實信用等。如一方違反上述義務,造成合同無效、不成立或被撤銷,致使另一方受到損失,就應當承擔相應的締約過失責任,如擅自撤回要約的責任;未盡通知等義務給對方造成損失時的責任;合同不成立時的責任;合同無效時的責任;合同被變更或撤銷時的責任等等,造成上述締約過失責任就應承擔相應的損害賠償責任。現行合同法在合同訂立的規定中增加了締約過失責任的條款,雖然這些規定仍顯得簡單和過於原則,但畢竟有了規定,為進一步完善打下了基礎。

2 合同訂立 -訂立過程

合同訂立合同訂立

(1)須有雙方或多方當事人。合同為各方達成的協議,屬於雙方或多方的法律行為,因此,訂立合同須由至少兩方當事人參與,僅一方當事人不存在訂立合同問題。訂約當事人是否為雙方或多方,決定於參與訂約的人是否為相互獨立的意思主體。在一般情形下,訂約當事人各方的經濟目的是相反的,但在某些情形下,訂約當事人各方也可有相同的經濟目的,但須能為相互獨立的意思表示。

(2)須有當事人之間的意思表示的互動。合同訂立是由獨立的主體相互接觸,互為意思表示,直到達成協議的過程。因此,合同的訂立須有當事人互為意思表示,從要約、再要約,直到承諾。

(3)須為特定當事人之間為締約而為意思表示。訂立合同只能是在特定的人或者特定範圍內的人之間進行,並且當事人須以締約為目的進行接觸,當事人之間相互所為的意思表示是為訂約發出的。若不特定的人之間或者雖為特定人之間相互接觸,進行協商,但並不是以訂約為目的,則不屬於合同訂立問題。

3 合同訂立 -訂立後果

合同訂立過程結束會有兩種後果
合同的訂立是締約當事人間相互接觸、協商的過程,是動態行為與靜態結果的統一體。合同訂立的動態行為是締約人相互協商的過程。合同訂立的靜態結果是合同訂立過程結束的狀態,即動態行為的後果。

1.是當事人之間達成合意,即合同成立,此可謂合同訂立的積極結果,也是當事人訂立合同的意圖的實現。

2.是當事人之間不能達成合意,即合同不成立,此可謂合同訂立的消極結果,也就是當事人訂立合同的意圖不實現,即訂約不成功或失敗。
可見,合同的成立僅是合同訂立的積極結果,僅表現合同訂立過程結束時的一種靜態狀態。

4 合同訂立 -當事人資格

合同訂立合同訂立

《合同法》第 2 條規定:「本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。」《合同法》第 9 條規定:「當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。」「當事人依法可以委託代理人訂立合同。」按照這一規定,訂立合同的當事人必須是具有相應民事權利能力和民事行為能力的自然人、法人或其他組織。

1、當事人的民事權利能力民事權利能力,是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。民事權利能力是由法律賦予民事主體的。《民法通則》第 9 條規定:「公民從出生時起到死亡時止,具有民事權利能力,依法享有民事權利,承擔民事義務。」《民法通則》第 36 條規定:「法人的民事權利能力和民事行為能力,從法人成立時產生,到法人終止時消滅。」其他組織的民事權利能力,與法人相同,始於該組織的成立,終於該組織的終止。

2、當事人的民事行為能力民事行為能力,是指民事主體通過自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的資格。自然人的民事行為能力與民事權利能力並不一致,有民事權利能力的自然人並不一定就具有民事行為能力。根據公民的年齡、智力和精神狀況的不同,《民法通則》將自然人的民事行為能力分為三種:完全民事行為能力、限制民事行為能力、無民事行為能力。按照《合同法》第 2 條的規定,自然人、法人、其他組織均可訂立合同。年滿 18 周歲且精神、智力狀況正常的自然人具有完全的民事行為能力,可以獨立締約;年滿 16 周歲且以自己的勞動收入為主要生活來源的自然人,視為完全民事行為能力人,也可以獨立締約。

5 合同訂立 -需要條件

1、訂約主體存在雙方或多方當事人法。商所謂訂約主體是指實際訂立合同的人,他們既可以是未來的合同當事人,也可以是合同當事人的代理人,訂約主體與合同主體是不同的,合同主體是合同關係的當事人,他們是實際享受合同權利並承擔合同義務的人法。

2、雙方當事人訂立合同必須是「依法」進行的法。商所謂「依法」簽訂合同,是指訂立合同要符合法律、行政法規的要求,由於合同約定的是當事人雙方之間的權利和義務關係,而權利和義務是依照法律規定所享有和承擔的,所以訂立合同必須符合法律、行政法規的規定法。商如果當事人訂立的合同違反法律、行政法規的要求,法律就不予承認和保護,這樣,當事人達成協議的目的就不能實現,訂立合同也有失去了意義法。

合同訂立合同訂立

 3、當事人必須就合同的主要條款協商一致法。商即合同必須是經過雙方當事人協商一致的法。商所謂協商一致,就是指經過談判、討價還價后達成的相同的、沒有分歧的看法法。

4、合同的成立應具備要約和承諾階段法。商要約承諾是合同成立的基本規則,也是合同成立必須經過的兩個階段法。商如果合同沒有經過承諾,而只是停留在要約階段,則合同未成立法。商合同是從合同當事人之間的交涉開始,由合同要約和對此的承諾達成一致而成立法。以上只是合同的一般成立條件法。商實際上由於合同的性質和內容不同,許多合同都具有其特有的成立要件法。

6 合同訂立 -訂立與成立關係

合同訂立合同訂立

合同訂立是合同成立的基礎和前提,沒有合同的訂立,也就不會有具體合同的成立;合同訂立是當事人為訂約而進行相互協商的全過程,而合同的成立僅是締約當事人達成合意的狀態;合同的訂立可有合同成立與不成立兩種後果,而合同成立僅是合同訂立的積極後果。《合同法》第44條規定:「依法成立的合同,自成立時生效。」「法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的,依照其規定。」可見,合同的成立與合同的生效雖為不同的概念,但兩者是密切聯繫的。

合同的成立是當事人之間產生權利義務的基礎,具有重要的作用:

(1)合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。合同成立是合同訂立過程的成功結果。如果合同不成立,合同訂立失敗,不發生具體合同,也就無所謂合同的履行、變更、解除或者終止等問題。

(2)合同的成立是認定合同效力的前提條件。只有成立的合同才會發生合同是否有效的問題。如果合同沒有成立,當然也就談不上合同的效力。

(3)合同的成立是區分合同責任和締約過失責任的根本標誌。合同訂立過程中,因一方當事人的過失致使合同不成立即訂約失敗,造成他方損失的,過失方應當承擔賠償責任,但因合同關係尚不存在,這種賠償責任只能屬於締約過失責任。只有在合同成立后,因當事人之間存在合同關係,一方違反合同的,才會發生合同的違約責任。

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