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商標的退化是指商標自身顯著性的逐步退化乃至完全喪失。商標顯著性退化或喪失將導致一個原為有效註冊使用的商標演變為商品通用名稱,從而進入共有領域無法為註冊人專有使用。

1 商標退化 -概述

商標的退化是指商標自身顯著性的逐步退化乃至完全喪失。商標顯著性退化或喪失將導致一個原為有效註冊使用的商標演變為商品通用名稱,從而進入共有領域無法為註冊人專有使用。(當然未註冊商標也有可能退化)。缺乏內在顯著性的商標可因為使用而獲得顯著性,同樣,一個原本具有顯著性的商標也可因為種種原因而導致顯著性退化或喪失。為了使商標所有人更好地避免退化,不少國家的商標法都規定商標所有人享有字典訂正權,即如果某一商檔被作為商品或服務的通用名稱收入字典、百科全書或參考讀物甚至電子資料庫,即使是一種非商業性使用,商標所有人也有權要求出版人立即或至少再版時註明該標記為註冊商標。

對於商標所有人雖然採取措施但仍不能阻止的商標退化是否會導到商標權利的喪失的問題,目前的認識尚不統一。美國的規定最為嚴厲,即只要成為商品的通用名稱,不論原因,均可撤銷該商標;歐盟則規定,商標所有人只有在可為而不為的情況下才承擔退化的後果,至於採取措施后仍不能阻止的「退化」則不予考慮。

具體在判斷是否產生退化時,不能僅僅因為該商標也被用作某種獨特商品或服務的名稱,或用來識別該商品或服務,即被視為該商品或服務的通用名稱。在確定註冊商標是否已成為商品或服務的通用名稱時,應首先考慮註冊商標對有關公眾所具有的主要含義,而不是購買人的動機。

2 商標退化 -原因

1.商標所有人或其他人非故意的原因

當某一類商品沒有統一的通用名稱或通用名稱不為一般用戶所熟知時,一個新商品的商標或此類商品中的馳名或知名的商標就可能被用來直接指代此類商品,逐漸成為該類商品的通用名稱,從而喪失了其原本具有的顯著性。如人們熟知的「阿斯匹林」、「味精」、「暖水壺」、「仁丹」等,它們原來都是商標,但現在卻成了商品的通用名稱。這種情況往往是社會公眾、媒體、同行等無意中造成的。而當一個商標演變為一個商品的通用名稱后,就進入公有領域無法再為註冊人專有。

2.競爭對手的故意行為

競爭對手在競爭中採取種種不正當手段故意侵權,將他人的註冊商標進行混淆或淡化使用,從而使得其顯著性逐步退化乃至喪失。其表現形式又有多種,最主要有混淆與淡化。

商標的混淆,依照中國《商標法》第52條規定的理解,主要是指未經許可而在同一種或類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標。具體來講有四種情況:其一是在相同的商品上使用與他人的註冊商標相同的商標;其二是在相同的商品上使用與他人的註冊商標近似的商標;其三是在類似的商品上使用與他人的註冊商標相同的商標;其四是在類似的商品上使用與他人的註冊商標近似的商標。狹義的混淆僅指商業來源的混淆,即公眾可能對商品或服務的來源產生錯誤認識,將冒用者的商品或服務誤認為是商標權人的商品或服務。隨著商標立法與實踐的發展,現在對混淆的認識一般是從廣義角度出發的。即除了商業來源的混淆外,凡可能給公眾造成兩個經營者之間存在聯繫的誤會的,也屬於混淆行為。

商標的知名度越高,其被混淆的可能性也越大 上文的「陶華碧老乾媽」 和「金苑」 商標即屬於這種情況。 混淆作為商標侵權行為,在《商標法》及相關法律中都被明確禁止。但隨著市場競爭的加劇以及商標含金量的不斷提高(尤其是馳名商標和知名商標),單純通過禁止混淆已不能解決所有糾紛。此時,反淡化理論應運而生。

商標淡化依據國際上比較統一的認識,是指減少、削弱馳名商標或者其他具有知名度的商標的識別性和顯著性的行為。商標的淡化不是一般的商標侵權行為,它不管商標的所有人和使用人之間是否存在競爭關係,或者存在混淆或誤解的可能性。表現形式主要有兩種:沖淡和玷污。沖淡又叫弱化或暗化,是指將他人的馳名商標或具有一定知名度的商標使用在不相同、不類似的商品或服務上,從而削弱了該商標與其所標誌的商品或服務之間的特定聯繫,使得該商標的顯著性與可識別性被弱化。如將「海爾」用在自己經營的酒店上,使人誤以為該酒店與海爾公司之間有某種聯繫。玷污是指將他人的馳名商標或具有一定知名度的商標使用在對該商標的良好信譽可能產生貶低毀損作用的商品或服務上,使人們對該商標產生厭惡的情緒,從而污染了該商標的形象。如將「娃哈哈」 用在廁所清潔劑上,「美寶蓮」用在痔瘡膏上。

商標的混淆與淡化既有區別又存在密切聯繫。它們都會對商標的顯著性造成危害,都是商標非所有人的故意侵權造成的。混淆與淡化都是商標退化的原因之一。但混淆會造成商標所有人的直接損失,而淡化所造成的損失往往是間接的、非顯而易見的。

3 商標退化 -預防策略

1、從源頭做起,把好商標設計關

美國的商標法理論依據商標固有顯著性的強弱,將商標分為四類, 即知名商標(又稱創新性商標)、任意商標(又稱借用商標)、暗示商標和敘述商標(又稱描述性商標),美國的這一分類已為中國大多數學者所接受。實踐中企業可以根據這一理論,為自己設計出最具顯著性的商標,即臆造商標。由於臆造商標在用作商標前不具有其他任何含義,用作商標后產生的商標含義就是其第一含義, 因此具有最強的顯著性與可識別性,其他經營者如非惡意侵權就不會使用,其自身防止混淆與淡化的能力最強大,易於商標所有人對其商標專用權進行保護。而其它類別的商標則因顯著性較弱,很容易成為混淆或淡化的被侵害對象。

當然臆造商標由於本身沒有含義,讓消費者認可和接受需要企業廣告宣傳的巨大投人,這讓許多企業望而卻步,但如果從商標的長遠利益來考慮,還是應選擇臆造商標。

2.進一步完善立法,為預防商標退化提供更強的法律依據

雖然中國的商標立法經過幾次修改已取得很大進展,但與現實的需求相比,仍存在一些不足。

  (1)商標法應對防衛商標作出明確規定

防衛商標是指為了防止他人的使用或註冊而對自己的核心商標構成威脅或損害而進行註冊的商標,包括聯合商標和防禦商標。聯合商標是指同一商標所有人在同一種或類似商品或服務上註冊的若干近似商標 其中主要使用的為主商標或正商標,其餘為聯合商標。防禦商標是指商標所有人把自己的馳名商標或知名商標註冊在不同類別的商品或服務上,以防止他人的不當使用或註冊。實踐中有一些知名企業註冊了聯合商標與防禦商標,但因商標法對此尚未明確規定,使得聯合商標和防禦商標的應用帶來許多難題。如依據《商標法》44條規定,使用註冊商標,連續三年停止使用的,則有可能被撤消。這對於主要用來防衛而並非使用的聯合商標與防禦商標,顯然是難以克服的困難。

  (2)修改《企業名稱管理條例》,使之與《商標法》相協調

  根據《企業名稱管理條例》的規定,中國企業名稱制度實行的是核准註冊制和企業分級管理制,對企業名稱的保護限定在同行政區劃和同行業,這就給一些不正當競爭者提供了可乘之機。他們將與他人註冊商標相同或近似的文字作為自己企業名稱中的字型大小或商號進行註冊,使得字型大小與他人商標相衝突。為保護商標所有人的商標專用權,防止商標顯著性被混淆與淡化,應儘快完善《企業名稱管理條例》。

  (3)商標法應對未註冊馳名商標給予更充分的保護

  中國《反不正當競爭法》和修改後的《商標法》對未註冊的馳名商標都給予了一定保護,但力度不夠,如對未註冊馳名商標,《商標法》給予的保護措施和救濟手段僅是停止侵害,至於損失賠償則未涉及,顯然很不合理。全國許多地方接連發生有關「小肥羊」 案件,但由於「小肥羊」 並未註冊,商標局對其馳名商標的認定許多人並不認可,各地法院判決結果也大相徑庭,使得該案發生后,未註冊馳名商標的法律保護問題日漸凸顯, 因此有必要提高法律保護水平,以防眾多未註冊馳名商標被混淆淡化,成為品牌公地。

  3.各類商標主體應充分利用現有法律法規, 形成立體交叉保護網

中國已初步形成知識產權保護法律體系,企業與個人應充分利用這些法律資源,構建自己立體交叉的商標保護網。商標所有人應根據中國知識產權法律體系的特點,恰當運用相關法律法規,如《著作權法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等,全方位包裝自己的商標,如同上海冠生園的「大白兔」 商標一樣,形成一個商標,切實有效地維護了自己商標的合法權益,對防止商標的退化,保持與加強商標的顯著性起到了不可估量的作用。總之,隨著市場競爭的加劇,商標作為無形資產含金量的不斷提高,馳名商標和知名商標被眾多經營主體假冒或混淆淡化,致使其顯著性不斷退化乃至喪失。為規範競爭秩序,理順競爭環境,為眾多市場主體提供一個良好的知識產權運作與發展的空間,有必要通過以上各種措施來實現這一目標。

 
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