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根據國際法院規約第38條1款(五)項規定,國際習慣是「作為通例之證明而經接受為法律者」。學者們一般將該項規定的國際習慣論釋為被接受為法律的一般實踐或通例。這說明國際習慣形成須具備兩個因素:(1)有一般的實踐或通例存在;(2)一般的實踐或通例被各國所接受為法律,即不被各國接受為法律的實踐或通例不是國際習慣。而一般法律原則是與國際慣例相併行的國際法的主 要淵源之一,是指各國法律體系所共有的原則。
在國際法上,國際習慣專指有法律約束力的國際慣例;通常情況下,國際慣例取其狹義,即作為未具有法律拘束力的通例使用;國際慣例若被接受為法律就成為國際習慣。二者不同點主要表現在:第一,國際慣例是尚未達到具有完全法律效力的慣常行為,而國際習慣是各國重複採用的具有法律拘束力的不成文的法律規範;第二,慣例可以是相互矛盾的,而習慣應該是相統一和相一致的。
引申出一個問題:國際習慣的形成要素:一是物質因素或稱數量因素,即「通例」(General Practice,又譯「慣例」)的存在。慣例來自國家在相當長時期內「反覆」和「前後一致」的實踐,包含時間、數量和性質三個內容;二是心理因素或稱質量因素,即「法律確信」(opinio juris,亦稱「法律必要確信」opinio juris sive necessitatis),是慣例形成為習慣的一種心理因素,指各國認為該慣例是國際法所必要的,因而相約接受它的約束。

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