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實施衛生與植物衛生措施協議

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《實施衛生與植物衛生措施協議》(Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures)簡稱SPS協議,是世界貿易組織管轄的一項多邊貿易協議,是對關貿總協定第20條第2款的具體化。它既是單獨的協議,又是《農業協議》的第八部分。

1簡介

《實施衛生與植物衛生措施協議》(Agreement On The Application Of Sanitary And Phytosanitary Measures,以下簡稱《SPS協議》)是在烏拉圭回合中達成的一項新協議,隸屬於WTO多邊貨物貿易協議項下。從《SPS協議》在WTO規則整體結構配置中所擔當的角色和其內容獨有的制度安排來看,它突出地反映了WTO各成員國努力追求維護國家主權與實現開放式貿易體制利益之間的平衡。由此,該協議的目標被巧妙地概括為:「維護任何政府提供其認為適當健康保護水平的主權,但確保這些權利不為保護主義目的所濫用並不產生對國際貿易的不必要的障礙。」 在WTO諸項協議實施六年多的時間裡,《SPS協議》經WTO爭端解決機構的適用而得以充分的展示與檢驗。由於SPS問題涉及WTO體制中一類較敏感的事務,所以,《SPS協議》本身以及與此相關的貿易糾紛都產生出了大量的、頗受爭議的話題。本文擬從該協議本身所構想的價值功能著手,重點針對它在爭端解決機構適用中所體現的效用及相關法律問題加以考察與探討,旨在為中國入世後有效地遵循與利用該協議提供一些有益的參考意見。

2產生背景及主要內容

《實施動植物衛生檢疫措施的協議》簡稱SPS協議,是世界貿易組織WTO在長達8年之久的烏拉圭回合談判的一個重要的國際多邊協議。
主要內容
第一、採取「必需的檢疫措施」的界定
1.所採取的檢疫措施只能限於保護動植物生命或健康的範圍;
2.應以科學原理為根據(國際標準、準則或建議)。如缺少足夠依據則不應實施這些檢疫措施;
3.不應對條件相同或相似的締約國成岐視;不應構成國際貿易的變相限制。
第二、國際標準、準則或建議是國際間檢疫的協調基礎。
第三、有害生物風險性分析(簡稱PRA):通過風險評估確定恰當的檢疫保護水平,檢疫措施應考慮對動植物生命或健康的風險性。要獲得生物學方面的科學依據和經濟因素。
第四、非疫區及低度流行區的概念。
第五、檢疫措施的透明度。
第六、等同對待。
第七、雙邊磋商和簽訂協定。
第八、對發展中國家的特殊或差別待遇:各成員國在制訂檢疫措施時應考慮到發展中國家(特別是不發達國家)的特殊需要,給予較長的適應期,並提供技術幫助等。
第九、磋商和爭端解決:涉及科學或技術問題的爭端中,由專家組、技術專家諮詢組或向有關國際組織諮詢進行解決。
第十、管理:成立SPS委員會,負責執行和推動各締約國執行SPS協議,發揮磋商和協調作用。

3組成及條款

它由前言和正文14條及3個附件組成。主要條款有:總則、基本權利和義務,協商,等效,風險評估和適當的衛生與植物衛生保護水平的確定,適應地區條件,包括適應病蟲害非疫區和低度流行區的條件,透明度,控制、檢查和批准程序,技術援助,特殊和差別待遇,磋商和爭端解決,管理,實施和最後條款。協議涉及動植物、動植物產品和食品的進出口規則。協議適用範圍包括食品安全、動物衛生和植物衛生三個領域有關實施衛生與植物衛生檢疫措施。協議明確承認每個成員制定保護人類生命與健康所必須的法律、規定和要求的主權,但是保證這種主權不得濫用於保護主義,不能成為貿易壁壘和懲罰措施。協議規定各成員政府有權採用衛生與植物衛生措施,但只能在一個必要範圍內實施以保護人類及動植物的生命及健康,而不能在兩個成員之間完全一致或相似的情況下,採取不公正的差別待遇。協議鼓勵各成員根據國標標準、指導原則和規範來建立自己的衛生與植物衛生措施。協議的宗旨是規範各成員實施衛生與植物衛生措施的行為,支持各成員實施保護人類、動物、植物的生命或健康所採取的必要措施,規範衛生與植物衛生檢疫的國際運行規則,實現把對貿易的不利影響減少到最小程度。
協議的附件1為《定義》,對衛生與植物衛生措施,協調,國際標準、指南和建議,風險評估,適當的衛生與植物衛生保護水平,病蟲害非疫區和病蟲害低度流行區等作出定義。附件2為《衛生與植物衛生措施的透明度》,它包括法規的公布、諮詢點、通知程序、一般保留等規定。附件3為《控制、檢查和批准程序》,它是關於檢疫機構在實施衛生與植物衛生措施時應遵循的程序和要求。
根據協議規定,設立衛生與植物衛生措施委員會,負責協議的實施。

4地位及規範價值

烏拉圭回合以前,沒有獨立的《SPS協議》存在,在很大程度上,它為東京回合所達成的《技術性貿易壁壘協議》所涵蓋。但在烏拉圭回合中形成了體系化的貨物貿易多邊法律體制,由GATT94和12個附屬協議組成。《SPS協議》與《技術性貿易壁壘協議》(以下簡稱《TBT協議》)相分離,作為單獨的一個附屬協議。如此安排既有WTO協議整體框架各協議彼此銜接、交互作用的設計構想,又有其自身角度的獨有考慮。
在總體上,12個附屬協議共同遵循GATT的基本原則,延伸並具體發展其各項制度,除在適用範圍上各有分工以便操作與解釋外,它們彼此之間尚擔負著交互作用、拾遺補缺的職責。從而一方面,通過其相互補充、良好銜接來保證整體制度體系的周延與完整,防止出現「真空地帶」所致的漏洞;另一方面,也有利於在各司其職、分工有序的條件下形成「合力效應」以保證高效、便捷的調整。《SPS協議》在WTO規則中的地位恰恰體現了這種規範價值。
首先,《SPS協議》與其他11個附屬協議一樣,雖然與GATT94同屬於《WTO協議》附件1A「貨物貿易多邊協議」項下的協議,但它們與GATT94之間構成類似於單行法典中的分則與總則的關係,或相當於同一部門法中的特別法與一般法之間的關係。12項附屬協議各自從不同的角度詮釋GATT的原則性規定,並加以具體化。正因如此,WTO關於附件1A的總體解釋性說明中,為GATT條款與各附屬協議條款發生衝突時確立了特別法優先的法律適用原則。
其次,《SPS協議》是與《農產品協議》相伴生的產物,並構成《農產品協議》的一個重要組成部分。
《農產品協議》是烏拉圭回合的一大貢獻,它把長期遊離於GATT體制之外的佔世界貿易總額13%的農產品貿易納入多邊貿易體制軌道。依照GATT法紀所要求的儘可能僅以關稅提供保護的原則,《農產品協議》中極其重要的舉措之一就是建立「單一關稅制」(tariff-only regime)(即關稅化)。由此,各國廣泛使用的對農產品的所有保護措施,包括數量限制(quantitative restrictions)、差價稅(variable levies)、進口禁令(import bans)或其他非關稅措施,全部以進口關稅取而代之。關稅化的過程徹底改變了反對進口農產品的世界範圍內存在的保護性壁壘結構。 但與此同時,由於GATT第20條(b)項承認各國政府在保護人類、動物或植物的生命與健康所必需的情況下,具有限制貿易的權利,因而,許多國家擔心在關稅化后,由於農產品的非關稅措施被禁止採用,可能會導致一些國家更多地和不合理地對貿易使用動植檢限制措施變相地限制農產品貿易。《SPS協議》就是為了消除這種威脅而制定的。 實際上,從《農產品協議》序言及其第14條的表述 中,我們都可以知道,《SPS協議》本身就構成了《農產品協議》的一項內容。趙維田先生據此稱之為「與進口准入、出口競爭、國內支持並列成為《農產品協議》的第4根支柱。」
再次,《SPS協議》與《TBT協議》在適用範圍與具體內容兩方面呈互補之態。
在適用範圍上,《SPS協議》的適用範圍界定清楚但相對狹窄。協議第1條規定:「本協議適用於所有可能直接或間接影響國際貿易的衛生與植物衛生措施。」其中,「衛生與植物衛生措施」(以下簡稱SPS措施)則專指由其附件A第1條所下的定義:「衛生與植物衛生措施——用於下列目的的任何措施:(a)保護成員領土內的動物或植物的生命或健康免受蟲害、病害、帶病有機體或致病有機體的傳入、定居或傳播所產生的風險;(b)保護成員領土內的人類或動物的生命或健康免受食品、飲料或飼料中的添加劑、污染物、毒素或致病有機體所產生的風險;(c)保護成員領土內的人類的生命或健康免受動物、植物或動植物產品攜帶的病害、或蟲害的傳入、定居或傳播所產生的風險;或(d)防止或控制成員領土內因蟲害的傳入、定居或傳播所產生的其他損害。衛生與植物衛生措施包括所有相關法律、法令、法規、要求和程序……。」由此, 我們發現,由該協議所調整的SPS措施其實就是用於防範所列舉的四種風險(以下簡稱為特定風險)的各種技術措施。換言之,它們原本是屬於TBT措施範疇的,是被《SPS協議》「特定化」了的TBT措施。經過特定化處理,使它們得以與其他TBT措施(或稱之為「非SPS措施」)明確地區別開來。與《SPS協議》這種明確但相對狹窄的適用範圍比較而言,《TBT協議》的適用範圍無疑要廣泛得多,也不易把握得多。概括地說,它包括了適用於針對所有產品,包括工業產品和農產品所採取的一切措施,而僅排除了「政府機構為其生產或消費要求所制定的採購規格」(政府採購的技術規格)與「《SPS協議》附件A定義的衛生與植物衛生措施」(SPS措施)。 兩種不同的定義方法相結合——前者窮盡列舉SPS措施的使用目的而形成明確的範圍界限,後者「兜底式」加以概括——組成一個法律規制範圍的完整集合體,從而有效地保護了「兩協議在職責上的分工不應在管轄範圍上造成任何空白」。
兩協議在內容上,特別是在各自所體現的對GATT相關條款的解釋作用方面亦相得益彰。儘管兩協議都被視為是根據GATT第20條(b)項授權採取的「為保護人類、動植物的生命或健康所必需」的措施的解釋, 但它們仍存在著根本的差別。一方面,《SPS協議》完全就是對該項條款所包括的一般例外的解釋,或者說補充與具體發展了其規定內容;而由《TBT協議》所涉範圍的廣泛性所決定,第20條(b)項只構成其涉及範圍的一部分,即它所有措施中的,為保護人類及動植物的生命或健康所必需的那部分措施。另一方面,《SPS協議》的所有內容都緊緊圍繞第20條(b)項,對作為例外的「保護人類及動植物的生命或健康」措施的動機和它的「必需性」加以詮釋。由此,凡符合了該協議各項規定的SPS措施即可被視為滿足了「例外」所要求的條件,得以豁免GATT的相關義務。《TBT協議》則不然,雖然在字面意義上,TBT措施也可歸於GATT第20條所列的若干例外事項,但該協議本身並沒有從解釋例外的角度出發,更沒有具體規定構成例外的標準與條件,而是直接地、更為具體地重申了GATT的基本義務。

5動態價值效應概述

簡介
如前所述,《SPS協議》集中反映了WTO締約各方在制定協議時所渴求的,維繫每一成員為保護自己境內居民而採取技術手段(SPS措施)的需要與通過一個開放的貿易體制來保證實現其貿易利益之間的平衡的強烈願望。 基於此,協議的基本內容就是在允許實施為保護人類、動物和植物生命或健康所必需之措施的同時,保證這些措施不得濫用於保護主義的目的,不對貿易構成不必要的障礙。從法理的角度上看,任何法律規範價值取向的落腳點都歸結於正義與利益或正義與秩序。利益的平衡,秩序的維繫也就是正義的實現過程。雖然上述關於《SPS協議》法律規範的靜態分析已經能夠在一定程度上反映出它的規範價值,但是,這種價值更多體現的是法律之應然性。真正能夠反映其實然性結果的,應當從該協議的法律實效出發,著眼於其動態適用層面。
自WTO規則生效以來,到目前為止,訴諸WTO爭端解決機制的SPS案件已有十餘起,約佔爭端解決機構(DSB)受案總數的6.5%。 絕對數量雖然不算多,但成員國將SPS之爭訴諸爭端解決機制(DSM)的頻繁程度卻頗為引人注目。加拿大和美國是最積極利用DSM作為貫徹政策工具的國家,他們的主要貿易夥伴(彼此之間,以及與歐盟和日本)則常常成為其指控的對象。韓國的SPS措施在協議實施早期也頗受關注。 至今,已有三個糾紛經過了根據爭端解決諒解(DSU)所規定的專家組和上訴機構審理的全過程。分別是,最受關注的美國和加拿大對歐共體禁止使用添加劑飼養的牛肉進口提起的申訴; 加拿大與澳大利亞關於新鮮、冷藏、冷凍鮭魚的進口禁令糾紛; 以及美國訴日本為限制有關農產品進口而實施的品種測試要求。 這三個案件中爭議的措施已經反映了《SPS協議》的全部範圍——對人類健康(荷爾蒙案)、動物健康(鮭魚案)和植物健康(品種測試案)的保護。在這三個典型案件的審理中,《SPS協議》的長處和不足都得到了充分的展示。專家組與上訴機構對協議中所涉及的各方面的實體和程序問題作了極為詳盡的闡釋。從2000年對WTO諸協議實施第一個五年的審議結果來看,各界普遍認為,SPS問題屬於WTO體制下處理的一類較敏感的事務。協議本身及由此所產生的案件都是大量被爭議的話題。但是,儘管協議出現了一些解釋方面的問題,它仍然被證明是解決貿易爭端的極為有效的工具。它的有效性與靈活性在其實際運行過程中已經得到了證明。
概括起來,《SPS協議》的實際適用價值體現在以下幾個方面:
從法律上看,協議本身即構成一項積極抗辯
(an affirmative defense)
鑒於協議是對GATT第20條(b)項所包括的一般例外的解釋,其原則是建立在成員國可以合法地主張其SPS措施是為保護人類、動物或植物的生命或健康免受特定風險所必需的基礎之上。 由此,一項針對特定的健康或安全風險的措施(SPS措施),即使不符合GATT的規定,但因為可以適用《SPS協議》主張抗辯,從而被有效地納入到GATT第20條(b)項的一般例外中, 並得以豁免GATT的相關義務。
適用性與可操作性
由於協議的範圍界定清楚且相對狹窄,因而在烏拉圭回合中各談判方能夠就所有的SPS措施合法性的一些客觀標準達成一致,並把這些標準轉化成有約束性的紀律。該協議第2.2條和第5.1條作為核心紀律為進口產品的SPS措施的適用確立了可確認的標準。它們的存在不僅為貿易本身增加了確定性;而且,在爭端解決中被專家組和上訴機構所反覆援引,並作為裁決之堅實依據。這與《TBT協議》很難被適用形成了鮮明的反差。
協議具有極為廣闊的發展空間
從SPS之訴所反映的一些共同特點來看,一方面,儘管申訴方大部分的法律請求都是依據協議中的幾個核心條款提出的;但另一方面,爭訟各方卻很難在這些條款的理解上達成共識,往往有賴於DSB的裁決。這就使專家組和上訴機構有機會,也有必要在不同的案件中、不同的情況下,針對不同的措施和法律問題,對這些條款加以反覆論證和闡釋,以不斷地演繹和明晰其具體含義。事實上,正是由於協議靜態規範與DSB動態適用的相結合及其互動作用,再加上SPS問題所特有的敏感程度與複雜性,才使《SPS協議》在實施后短短的幾年中,得以極大地豐富與發展,並成為WTO諸協議中倍受矚目的協議之一。而且,可以預見,隨著國際貿易關係的不斷加深與複雜化,隨著國際社會對人類、動植物生命和健康以及環境的保護要求和水平的不斷提高,其未來適用空間還將得到進一步的拓展。

6所涉具體法律問題分析

如前所述,在協議的適用過程中,其所涉主要問題集中在有關協議核心條款的解釋上,具體體現在三個方面:一是協議的實體規則的含義及邏輯結構問題;二是協議所涉程序性問題;三是WTO爭端解決機構在處理SPS之訴中的職責行使及其限制問題。其中,對於協議程序方面的問題,主要是關於協議的溯及力和舉證責任的歸屬問題,已在DSB的審理實踐中形成了為各方所接受的定論和做法,沒有很大爭議;而有關DSB的職責行使及其限制方面,問題較多,既包括了DSB審理各種類型案件過程中所涉及到的共性問題,如司法經濟(judicial economy)的可行性、上訴機構完成分析(completing the analysis)的局限性、DSU第11條「對事實作出客觀評估」的衡量尺度以及裁決執行環節上的難題等;也包含了DSB審理SPS案件所遇到的特有問題,如專家組及上訴機構評判複雜科學問題的能力、向技術專家徵詢意見的方式等等。對這些問題,雖在理論與實務界都引起了廣泛的注意,但似乎並沒有比較可行的解決方案。依筆者觀點,它們大部分都不是DSM本身所能解決的,多數受制於WTO各項協議的內容,特別是受到DSU所確定的爭端解決機構各項權利與義務的制約。鑒於WTO多邊法律機制的性質,也鑒於DSB在整體制度中的角色定位,都決定了近期內它無法突破既定的協議框架作出大的調整與完善。所以,在這方面過多糾纏對實際運作沒有太大意義。有鑒於此,本文只從《SPS協議》實體規則的角度來探討其中的若干法律問題。
趙維田先生把《SPS協議》的實體規則歸納為三大原則:科學證據原則;國際協調原則、風險評估與適度保護原則。 相應地,其具體內容規定在協議的第2條、第3條和第5條中。
關於第3條的邏輯結構
在荷爾蒙案件中,有關第3條的解釋,除各款項本身的含義及其與國際標準之間的關係問題存有爭議之外,與此相聯繫,就各該款項彼此之間的邏輯關係的解說亦相去甚遠。專家組主張:第3.1條施予所有成員方一項義務,要求他們的衛生措施應當以國際標準為根據,除非協議提出相反的規定,特別是第3.3條的有關規定。在這種意義上,第3.3條為第3.1條所包含的一般義務提供了一項例外。依次地,第3.2條規定,如果一項措施是以國際標準為根據的,則由申訴方承擔推翻它是符合SPS協議這一推定的舉證責任。由此,它默示地表明了,如果一項措施並非以國際標準為依據,則被告有義務證明該措施是根據第3.3條所規定的例外情形。由此,專家組將第3.1條與第3.2條列為一般原則,而視第3.3條為例外。
上訴機構否定了專家組的解釋,認定第3.3條並不是第3.1條作為一項積極抗辯意義上的例外,而只有一項積極抗辯(an affirmative defense)的舉證責任才轉由被訴方承擔。它認為,第3.1條與第3.3條是在不同情形下適用的兩項同等重要的要求。即第3.3條是一項不同於第3.1條、能夠被單獨違反的義務;也就是,如果一項措施不符合第3.3條的條件並不當然地導致違反第3.1條。
單從協議的文字上看,上訴機構的解釋就並非無懈可擊。儘管上訴機構也根據協議的上下文來陳述其理由:根據第3.3條的規定,成員方可以自行設定不同於國際標準的保護水平,並實施不「根據」國際標準的措施來實現該保護水平。SPS協議序言第六段明確規定了成員方的這項權利。成員方根據該款自行確定健康保護水平的權利是一項自主的權利。(因而)第3.1條與第3.3條不是「一般義務」與「例外」的關係。 但這種解釋仍然存在著悖論:其一,從形式上看,第3.1條「除非本協議、特別是第3款另有規定」之表述,完全遵循了立法慣用的例外條款的行文方式,並沒有充分的理由表明這裡的「除非」與立法中通常規定的「除非」有本質的不同;其二,從內容上看,第3.1條規定的是「根據國際標準」制定與實施SPS措施的一般義務,而第3.3條則規定了在存在科學理由與依照第5條規定的情況下,可以「不根據國際標準」的情形。筆者認為,協議制定者做出此種區分,實際上是基於這樣一種基本的假設:在絕大多數情況下,現有國際標準具有充分之科學依據,據此所確定的衛生保護水平是必要的且適當的。協議第3.2條的規定就是對這種假設前提最好的佐證。但考慮到人類、動植物生命、健康的重要性以及科學之複雜性與動態發展,不能排除在個別情況下,國際標準可能存在著不足,再加上對不同國家間國情差異的顧及,所以,協議首先在序言中一方面強調國際標準、指南和建議的重要作用,並期望各成員使用協調的、以有關國際組織制定的國際標準、指南和建議為基礎的SPS措施;另一方面,又承認各國在協議義務下所享有的制定自身適當保護水平的權利。與此同時,第3.3款具體規定了各成員可「不根據國際標準」的兩種情形,並在腳註中專門說明:「就第3.3條而言,存在科學理由的情況是,一成員根據本協議的有關規定對現有科學信息進行審查和評估,確定有關國際標準、指南或建議不足以實現適當的動植物衛生保護水平。」所有這些,都支持第3.3條是一般義務之例外的觀點。也就是說,荷爾蒙案中專家組的結論更符合立法者的本意。
當然,儘管專家組和上訴機構的解釋之間存在著根本的差異,但荷爾蒙案件也使人們注意到:在正常情況下,它們之間的差別似乎沒有很大的實際意義。表現在本案中,具體落實到舉證責任由誰承擔的問題。而儘管專家組認定應由被訴方承擔,上訴機構則認定,在舉證責任轉移到被訴方之前,申訴方必須先提出其SPS措施與協議義務不一致的初步證據。但是,由於DSB對初步證據的舉證要求很低,申訴方很容易就可以滿足這一要求。所以,結果是,雖然上訴機構將專家組關於第3.1條到第3.3條的解釋全部推翻並予以重新解釋,但它仍然支持專家組根據第3.3條所作的認定。

關於第5條

總體上,《SPS協議》第5條針對兩個基本問題規定了紀律:風險評估與確定適當的衛生保護水平。其中,第5.1條—第5.3條涉及風險評估;第5.4條—第5.6條規定了確定適當衛生保護水平應當遵循的規則;第5.7條則為「科學證據不充分」的情況提供了指導。
1、關於風險評估
  首先,關於風險評估的含義,協議附件A第4條將其界定為「根據可能適用的衛生與植物衛生措施評價蟲害或病害在進口成員領土內傳入、定居或傳播的可能性,及評價相關潛在的生物學後果和經濟後果;或評價食品、飲料或飼料中存在的添加劑、污染物、毒素或致病有機體對人類或動物的健康所產生的潛在不利影響。」
鮭魚案涉及到其中的第一種風險評估。對此,上訴機構認為,這種風險評估必須:指明成員方意圖阻止進入其境內的疾病種類及其生物和經濟影響;評價該種疾病進入成員方境內的可能性(likelihood);評價如果採取了SPS措施后這一疾病進入的可能性(probability)。上訴機構強調指出,第三點所要求的予以評價的可能性,指的是真實會發生的,而不是有可能會發生的(possibility)。荷爾蒙案的上訴機構也指出,根據第5.1條……所要加以評估的風險不僅是科學實驗室內嚴格控制的條件下可以確定的風險,而且是現實存於人類社會的風險,即,在人們居住、工作和死亡的現實世界中對人類健康切實潛在著的不利影響。 綜合上述觀點,特別是荷爾蒙案件上訴機構的結論,關於風險評估,(1)必須是明確的。即要求針對SPS措施的具體限制對象進行風險評估。例如,在荷爾蒙案件中,就要求歐共體的風險評估必須是重點研究特定種類的荷爾蒙(爭訟所涉的幾種荷爾蒙),而不能是泛泛地研究所有荷爾蒙。 (2)在風險評估中必須包括所有的風險。例如,應當考慮對人類健康的所有威脅,包括「通過經驗的或實驗室的各種方法進行的對量化分析不敏感的事物,」 也包括那些「由於不符合良好獸疫慣例的要求所產生的風險」以及「因難以控制、檢查和實施良好獸疫慣例的要求而產生的風險。」 (3)在遵照第5.1條考慮一項風險評估之前,沒有關於最小的風險水平的標準要求。基於某些未知因素而可能產生的一些不可量化的或理論上的風險是不足以被認定的。風險無論多小,必須是可以辨識的。 (4)少數派的科學意見可能用來支持風險評估。 但是,少數派觀點對於支持一項風險評估是否充分,則須在個案中一一加以確定。(5)實施SPS措施的成員國不一定要自己進行風險評估。由其他成員國或一個國際組織做過的風險評估也可以為被訴的措施提供充分的客觀合理性。
其次,對於第5.1條規定的「各成員方應保證其SPS措施的制定以……風險評估為根據(based on)」的義務,荷爾蒙案的上訴機構解釋為:是指在一項SPS措施與相應的風險評估之間必須存在一個合理的(rational)聯繫,而且認為這種合理的聯繫是指一種「客觀」的聯繫狀態,並據此推翻了專家組在程序上要求由被訴方證明在制定被訴的SPS措施時,業已考慮了風險評估的裁定。上訴機構指出:所要求的全部只是一個兩者之間的客觀聯繫,一個「在SPS措施與風險評估之間的、持續並顯而易見的客觀狀態。」 由此,判斷一項SPS措施是否符合第5.1條的要求,只要看它客觀上是否與風險評估相吻合,至於實施措施的成員國是否是在措施實施時已確實考慮了風險評估則無關緊要。也就是,只要被訴成員能夠在其措施發生糾紛時找到科學證據,就可以假定它在制定措施時也已考慮了類似證據。
筆者認為,上訴機構關於風險評估含義的解釋是得當的,它對協議的界定加以具體化,而且作出程度上的區分,增加了協議條款的可預見性與統一性。既為各成員制定與實施SPS措施提供了指導,也為以後的DSB裁決指明了方向。但與此同時,上訴機構對於「根據風險評估」之義務所作的解釋卻不那麼令人滿意。在本質上,其解釋削弱了這一協議義務的效力。專家組要求被訴方證明在制定其SPS措施時,就已經考慮了風險評估,並以此為據。這一認定更符合協議的本意。因為協議所規定的「根據風險評估」的義務,就是針對成員方制定與實施其SPS措施而言的,當然是指在制定與實施其措施時應當遵循的義務,而不是等到發生糾紛時才去尋找風險評估的義務。協議所追求的目的就是強有力地激勵各成員在制定衛生措施過程中切實進行和考慮風險評估,而等到真正面對WTO專家組時,需要的只是以此為據,而不是臨陣磨槍。難怪有學者擔心:根據上訴機構的解釋,一個被訴國在涉訟時,為了符合第5.1條的規定,只需臨時找出一個科學家願意聲稱其SPS措施所防範的物質的確構成一種對健康的侵害,即可萬事大吉。
再次,關於進行風險評估應考慮的因素
協議第5.2條羅列了進行風險評估時所應當考慮的各項因素,使用「應當」(shall),表明這是一個義務性的列舉,但協議本身並沒有說明其列舉是否是封閉性(closed)的。很多學者認為,這是一個封閉性的羅列,但對其中所提及的每一個因素,有的認為可以(can)而非必需(need)都加以考慮;而有的則認為,都必須(must)得到考慮。
荷爾蒙案件的上訴機構指出,第5.2條不是封閉性的。它認為:「沒有任何跡象表明,第5.2條對在一項風險評估中可加以考慮的各種因素的列舉意圖為封閉性的列舉。」 這樣,上訴機構為在SPS措施的風險評估中考慮各種其他因素,諸如文化取向和社會價值觀念等因素敞開了大門。
2、關於適度保護水平的確定
  協議第5.4—5.6條規定了適當的衛生與植物衛生保護水平的確定條件與標準,主要涉及以下三個問題:
第一,對第5.5條的分析。
對第5.5條所規定的目標——「為實現在防止對人類生命或健康、動物和植物的生命或健康的風險方面運用適當的衛生與植物衛生保護水平的概念的一致性」——DSB發現難以具體適用。這是可以理解的。協議本身已經通過委託SPS委員會制定「實際執行該條款的指導原則」而隱晦地承認了正文的不足。實際上,雖然經過不懈的努力,委員會至今還沒有能夠制定出類似的指導原則。一致性問題是一個很微妙的問題。有成員國認為,一致性要求會對其決定自身的適當保護水平的權利施予難以接受的限制。 儘管如此,荷爾蒙案與鮭魚案的申訴方仍然引用了該條款。在案件審理過程中,專家組與上訴機構根據文意,將第5.5條分解為三個條件:(1)在不同情況下必須存在有保護水平的差異;(2)這些差異必須是「任意的(arbitrary)或不合理的(unjustifiable)」;而且,(3)這些差異必須造成「對國際貿易的歧視或變相的限制。」
其中,第(1)個條件中的所謂「不同情況」,鮭魚案中確定為「應當是可比的情況,而不是完全沒有聯繫的情況」;
對第(2)個條件,在荷爾蒙案件中,專家組認定歐共體對於「不同情況下」採取的合理措施保護程度不同,而對這種程度差異沒有任何合理理由,因而構成了「任意的」和「不合理的」。上訴機構雖然在分析的理由上不同於此,但同意專家組的結論。針對專家組與上訴機構的這一認定,有學者提出質疑。他們認為,面對一項特定的風險來決定適當的保護水平,這本身就是一個天生的政治過程,要求平衡多方面的因素。所以,基於不同目的考慮而分別採取不同的防範風險的措施,或者說是對產生相同風險的物質(如荷爾蒙)在使用於不同目的上(用於促進生長和用於治療疾病)的差異是很正常的。專家組和上訴機構把歐共體批准在小豬身上使用荷爾蒙來防止疾病和它禁止進口使用了生長性荷爾蒙的牛肉加以比較,並認定構成「任意」與「不合理」,這無疑是剝奪了各國制定自身適當防險保護水平的一個實質性手段。
對於第(3)個條件,荷爾蒙案件的上訴機構作出了不同於專家組的解說。專家組認為,儘管第5.5條規定了三個條件,但「保護程度差異之大,加上任意性,已足以認定保護程度的差異造成歧視或對貿易的限制。」但上訴機構卻主張,第5.5條的三個條件都是必要條件,保護程度的差異只是其中之一,不能用它來確定「歧視和限制貿易」的性質。在對第(3)個條件進行分析的同時,上訴機構重點審查了歐共體禁令的立法基礎和目的,之後認定,歐共體禁令的真實目的在於保護人類健康,它不存在對國內生產進行保護的意圖,也不曾對情形相同的出口商予以歧視,因而不構成「歧視或對貿易的變相限制」。有學者尖銳地指出,第5.5條的第(3)項要求應當是一個客觀的檢驗標準,「歧視」並不要求對所實施措施的動機加以考察,而只要求對該措施的客觀效果進行分析。上訴機構卻把自己的分析限定在探尋歐共體禁令所具有的意圖是什麼方面,這顯然地對那些純粹出於政治目的所實施的、又確實是任意和歧視的保護措施的縱容。 筆者認為,這一批評切中要害。上訴機構的分析將使得以後的被訴成員方得以以其實施措施的動機,不論是否是其真實的動機,來證明一項事實上已經產生了歧視的SPS措施是正當的。第(3)個條件明顯應當是一個客觀要求,即如果一項SPS措施導致了歧視,不論其實施的動機是什麼,都與協議不符。依據客觀標準的有利之處不僅在於可以為各成員在未來制定衛生措施時提供良好的導向,而且可以使得以後的專家組和上訴機構審理案件時,只需論及事實上所造成的歧視,不必探尋國內立法者的動機,由此可以避免各界關於DSB不充分尊重國內立法的指責。
事實上,在鮭魚案中,上訴機構支持了專家組一份基本與荷爾蒙案專家組相同的認定,並極其詳盡地分析了第5.5條之第(3)項條件的要素,綜合起來,包括五個要點:採取措施之隨意;保護措施的區別程度;保護措施不符合SPS協議第5.1條;被訴方國內法律、法規的變化及其理由;對同一品種動物在國內流通是否限制。 這個分析應當可以看成是吸取了荷爾蒙案件的教訓,更著重於客觀標準的評判,也使該條款明晰化,從而為成員國行使自身適當保護水平的權利提供了可確定的紀律。

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