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就業歧視,是指沒有合法目的和原因而基於種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因,採取區別對待、排斥或者給予優惠等任何違反平等權的措施侵害勞動者勞動權利的行為。

1 就業歧視 -定義

就業歧視五花八門的就業歧視

所謂歧視,簡言之,指不平等地看待。勞動經濟學的學者往往將歧視與勞動生產率聯繫起來。他們認為就業歧視是指具有相同生產率特徵的工人僅僅因為他們所屬的人口群體不同而受到不同的待遇,或者說是在勞動力市場上對工人與勞動生產率無關的個人特徵的評價。

儘管歧視作為一個概念基本含義人們能夠予以感知,但是其內涵與外延人們尚存爭議。鑒於此,國際勞工組織在《關於就業和職業歧視公約和建議書》(第111號公約)中給「就業歧視」下了一個較規範的定義:任何根據種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族、血統或社會出身所作的區別,排斥或優惠;其結果是取消或有損於在就業或職業上的機會均等或待遇平等,從而構成就業歧視。

2 就業歧視 -界定

就業歧視某類勞動者不能獲得與其他勞動者均等的機會
國際條約對就業歧視的界定

為實現反就業歧視的目的,在各國家、地區、國際組織的共同努力下,一系列的國際條約得以訂立,力圖為在國家和地區內反歧視設定最低的標準和範例。這包括:反種族歧視方面的《消除一切形式種族歧視國際公約》,性別歧視方面的《消除對婦女一切形式歧視公約》,勞動權利方面的1951年國際勞工組織第100號公約《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》,就業方面的國際勞工組織第111號《勞動和職業歧視公約》等。 在這些公約里都對具體的歧視作了某種界定,雖然每個公約都限於消除具體類型的歧視,但這些定義對於人們在法律上清楚界定就業歧視有重要的參考價值。  

在借鑒國際公約對於歧視的界定時,人們不能忽略另外一個被視作是歧視的例外的相關概念,即積極行為(有時又稱為平權行動)。積極行為(affirmative action,positive action)是指為了糾正已經存在的歧視行為,法律強制或者用人單位自願給予某些法定人群優惠的行為。積極行為是實現事實上平等的工具。聯合國秘書長採取暫行特別措施將聯合國各級女性官員的男女比例提高到50/50的行政指示就是典型的例證。《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條第4款規定了這樣的特別措施「專為使若干必須予以必要保護的種族或民族團體或個人獲得充分發展而採取的特別措施,以確保此等團體或個人同等享受或行使人權或基本自由的,不得視為種族歧視」。

其他地區和國家對反就業歧視的界定

歐盟

歐盟在進行成文法化之前,判例法已經預先對於歧視的含義作了限定。歐盟的判例法清楚地闡明,並非任何區別對待都等於被禁止的歧視,只有那些沒有客觀或者合理理由的區別對待,即非追求合理目的或者手段和目的不相稱的區別對待才是被禁止的歧視。以此為前提,適用於歐盟成員國的《保護人權與基本自由公約》的《第12議定書》規定,「鑒於人人在法律面前平等並有權受法律平等保護的基本原則」,「任何依法享有的權利應當得到保障,而不因任何諸如性別、種族、膚色、語言、增交、政治、或其他見解、民族、或社會出身、同少數民族的聯繫、財產、出生或者其他身份等理由而受到歧視」。 需要注意的是,根據對《議定書》的解釋報告,這一界定是一種非窮盡的列舉。之所以沒有將其他的類型,比如身體或者精神殘疾、性趨向以及年齡也加以列舉的原因,是為了同《保護人權與基本自由公約》第14條保持一致性,以免使成員國誤以為不被列舉就不屬於保護的範圍。 而歐盟《建立勞動和職業平等待遇基本框架》指令的第一條對就業歧視做出了更具體的規定。在該指令中,就業歧視包括直接歧視和間接歧視。該指令先規定了歧視的類型限於宗教、或信仰、殘障、年齡或者性趨向。接著指出,直接歧視是指因前述的原因對於相似條件給予另外一人較差的待遇。而間接歧視指因為所屬群體不同而在適用表面中性的條件、標準或者實踐將導致某一類群體處於不利境況時的情形,但是如果有合法目的,並且為實現該目的所必需和恰當的情況除外。

其他國家和地區

其他國家和地區對歧視的法律調控機制比較分散,大致可以分為兩類。一類是具有完善的平等法律制度的國家。在這些國家都有法律明文規定禁止直接和間接歧視、建立了獨立的機構協助被歧視人、並規定了積極行為來保障平等的實現。在這一目錄下的典型國家包括荷蘭、愛爾蘭、義大利、比利時、英國和瑞典。而其他國家則分散在多個法律中,且往往沒有健全的體制來保障個人訴訟。

中國

由於對於就業歧視研究的匱乏,中國學者對於就業歧視的含義都有著不同的觀點。概括來看,中國學者對於就業歧視的定義大致可以分為以下幾類:

1、將就業歧視限定於狹義的就業過程或就業機會歧視

有學者緊緊圍繞勞動法的規定指出,「就業歧視是對平等就業權的侵害,所謂平等就業權是指具有勞動能力,達到法定年齡的勞動者能夠在勞動力市場上選擇用人單位從而平等地獲得參加社會勞動的機會,不因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、膚色、國籍、個人身體素質等不同而遭受歧視的權利。」 也有學者給出了類似的定義,認為就業歧視是指「條件相近的求職者在求職過程中,由於某些與個人能力無關因素的影響,自己不能夠享有與他人平等的就業機會,從而使其平等就業權受到侵害的現象。」     

2、採取列舉歧視表現的方法進行界定    

有學者採取列舉方式表述了普通觀念中對就業歧視的理解,指出,勞動力就業中的歧視包含三種不同的意義:一是表現為心理上的不喜歡,這是以招聘考官的個人喜好而定的;二是不公平對待,即對應聘者以不同的方式對持;三是不公平待遇,這種不平等的待遇主要是指勞動者的就業權利、社會地位、工資、福利等方面,它使勞動者在進入市場時就處於一種不平等的地位。

3、根據歧視的類型進行界定

有學者根據歧視存在的不同類型,比如是基於性別還是年齡等,對就業歧視做出了如下的定義:「就業歧視是一種複雜的社會和經濟過程,其根源在於社會習俗,並被那些剝奪弱勢群體的較好的教育與工作機會的體制所強化。它主要是指因種族、性別、年齡、地域、所受教育狀況等方面的不同而給予的不平等待遇。根據造成這種不平等的原因的不同,可以將其分為絕對不平等和相對不平等。」

4、中國現行法律對就業歧視的界定

中國現行法律體系中,針對就業歧視的法律規定主要由以下法律規範構成:

第一,憲法的規定。《憲法》第33條規定「中華人民共和國公民在法律面前一律平等」,它為平等就業奠定了原則和精神基礎。《憲法》第42條規定,公民有勞動的權利和義務。《憲法》第4條、第36(條、第48條規定了少數民族有宗教信仰的人、婦女的平等地位及法治原則等,包含了平等就業的含義。

第二,中國批准的國際條約。中國批准的《經濟、社會和文化權利國際公約》第6條和第7條也規定了工作權。

第三,法律規定。《勞動法》第12條規定「勞動者就業,不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視;」第13條特彆強調婦女享有與男子平等的就業權利,在錄用職工時,除國家規定不適合婦女的工種或崗位外,不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對婦女的錄用標準。其它單行法律如《婦女權益保障法》也包含著平等工作權的規範。

3 就業歧視 -類型

市場性歧視

市場性歧視是指以某種社會風氣、價值觀念、習慣的方式對某些人群進行排斥和限制,而這些限制和排斥行為為法律法規所禁止。因此,這種歧視也稱為顯性歧視。如公開歧視婦女、少數民族和持不同宗教信仰的勞動者,做出這些歧視行為的主體存在的違法舉動主要是由於市場自我調節失靈造成,受歧視者權益可以通過行政執法和司法途徑得到救濟,消除這些歧視應當從加強政府管制以及司法力度上入手。

制度性歧視

制度性歧視主要是由於制度不銜接,體制摩擦而引起的,這種就業歧視現象常常在轉軌經濟中出現。它主要存在兩個方面:一是積極的制度性歧視,意指在制度安排和政策制定層面上以法律、法規、條例、政策的形式將含有歧視性的內容予以制度化,這種歧視性的制度本身帶有不合理性或非正當性,但是由於帶有一定的法律規範形式,歧視性的制度在實踐中被賦予強制執行力,故這種由於法律體系不統一造成的歧視類型又稱為隱性歧視。如傳統的政策性壁壘以及政府地方保護主義下的戶籍型歧視、制度制定不科學導致的乙肝病毒攜帶者就業歧視等。另外一種是消極的制度性歧視,亦即制度對就業市場中的歧視性做法缺乏可供調整的法律依據,市場經濟中規制歧視的法規存在缺位的情況,這是由於法律制度本身的不完善所造成的。

4 就業歧視 -中國現象

就業歧視戶籍制度與城鄉就業歧視
從歧視對象上來看,中國勞動者在就業的過程中碰到的主要歧視表現在以下幾個方面:

1、戶籍制度與城鄉就業歧視。

有學者指出,在中國表現得最為嚴重的就業歧視來源於現存的戶籍制度,固定的戶籍制度從制度上支持了勞動力市場的就業歧視,增加了流動就業遷移成本和流動成本,限制了勞動者在平等基礎上自主擇業的權利。戶籍制度帶來勞動力市場的二元甚至多元分割的局面,帶來就業市場歧視現象的同時,不僅農村與城市,城市與城市之間的勞動力也無法得到市場機制的資源配置,這種人為的制度障礙有悖市場經濟的機理。

這種局面的根源可以追溯為行政力量對市場進行制度性干預的結果。從歷史上看,大多數發展中國家的政府都對國內遷移實行控制政策這些國家也存在著勞動力市場分割現象,即對城市工人進行保護,對遷移勞動力採取歧視的態度。有學者通過政治經濟學分析后認為,城市居民出於維護既得利益的動機,通過影響地方政府的政策制定過程,幫助形成了排斥外地民工或外地人的歧視性就業政策,造成勞動力市場的分割。這種扭曲勞動力市場的政策,實際上是城市偏向政策的一個組成部分。中國改革以前勞動力市場的分割和扭曲,是重工業優先發展戰略的內生要求,是通過一系列事先決定的制度機制形成和維持的。改革以來仍然存在著並常常被強化的勞動力市場分割,反映了城市居民的利益要求,並主要通過地方政府的政策實現。憂慮的城市居民通過各種遊說活動,誘致出政府保護(歧視)政策,導致資源配置的低效率。

2、性別歧視。

在就業男女平等、保障婦女權益方面,中國出台了一系列法律法規,包括《勞動法》、《婦女權益保障法》、《女職工勞動保護規定》。《勞動法》第十三條特彆強調了婦女享有和男子平等的就業權利,在錄用職工時,除國家規定不適合婦女的工種或崗位外,不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對婦女的錄用標準。

然而在現實中,即使有這些法律法規規範就業雙方的法律關係,但是就業領域內仍存在比較嚴重的性別歧視。許多用人單位為了迴避勞動法所規定的不得解僱懷孕以及哺乳期婦女的規定,不願意雇傭女性,或者在雇傭時對男女求職者採取不平等的標準。在就業市場上,明確限制性別的招聘廣告比比皆是。許多單位雖然表面沒有對性別作出限制,但是一進入面試程序就「男性優先」。還有某些私營企業在女職工孕期採取「變崗變薪」的方法來侵害女職工的合法權益。當然,從性別歧視問題來看,突出的是女性在就業市場上遭遇的性別歧視,也有些用人單位也根據自己的意願只招收女性或者女性優先,這也構成對男性勞動者的歧視對待。

3、年齡歧視。在一些招聘廣告中,經常可以看到有關年齡的限制性條件,比如招收文秘人員,一般要求女性,年齡在22歲~28歲。同時,由於中國人口眾多,就業結構出現年輕化的趨勢,有的用人單位在招聘時規定了幾近苛刻的年齡界限,將一大批年齡較大的求職者排斥在外,越來越多的企業在招聘員工時,將用人的年齡限定在35歲以下。有的單位採用強迫的方法使達到一定年齡的受雇者自動離職或者退休,或者當受雇者達到一定年齡,其升遷就受到影響。

4、身高歧視。身高也成了歧視的對象。在中國,社會上普遍嫌矮愛高,認為身材欠高人士形象不佳,此非工作能力有什麼缺陷。而身高多由遺傳因素決定,非個人們所能控制的。有的用人單位往往在招聘公告上對求職者的身高做出硬性規定,身高未「達標」的求職者,連面試機會都被剝奪。也有的單位,如某地的教育部門重新認定教師職業資格時,規定身高160厘米以下的男性不得當教師。

勞動者在就業過程中還遭受其他類型的歧視,例如經驗歧視,在一些招聘廣告中,常常有經驗的要求,這使得一些沒有工作經驗的大學生或無工作經驗的人望而卻步。更令人不能理解的是血液歧視,有的公司在招收銷售人員時就要求血型為O型或者B型;姓氏歧視,有媒體報道,一位經營布料的老闆在招收營業員時,拒絕錄用一位姓裴的女性求職者,原因是因為該女性的姓與「賠」諧音,對於生意人來說不吉利。

5 就業歧視 -原因

勞動者在就業市場上面臨形形色色的歧視現象,其原因是多方面的。從原因的導向上來區分,可以認為有兩種:一是需求導向型,一是供給導向型。

所謂「需求導向型」,歧視的主體是企業或企業內屬於多數人口群的僱員,這些企業或企業內屬於多數人口群的僱員對屬於少數人口群的僱員或其他僱員抱有本能性偏見,正是這種偏見將屬於少數人口群的僱員置於最低工資水平下從事最不理想的工作,或甚至失去工作的境地。

所謂「供給導向型」,歧視的主體不是企業。產生歧視的原因在於勞動力本身。勞動力在進入市場之前,由於既定的社會中各種制度,諸如戶籍制度、婚姻制度、家庭中勞動分工、教育體系等,造成了勞動力市場預期和在生產率方面的不同人口群之間的差異,而勞動力市場上職業及工資等方面不平等即歧視只不過是這種差異的反映而已。中國勞動力市場中的歧視,似乎也不是上述兩種模式中的一種可以套用的。對於現階段中國勞動力市場中的歧視,有學者認為是需求導向型(歧視主體是政府)與供給導向型的綜合作用下的結果。

美國經濟學界對就業歧視現象的研究相對成熟,最早對這方面研究的書籍之一是加里·貝克爾於1957年出版的《歧視經濟學》。其所研究的歧視問題主要是基於偏見基礎上的、主要以種族歧視為代表的不同人口群之間的歧視;而發展經濟學家阿瑟·劉易斯研究的歧視是二元經濟結構背景下的現代部門的勞動力市場對轉移向現代部門的勞動力市場中的傳統部門的勞動力的歧視。但總體來說,對於就業歧視的研究,經濟學界至今也沒有一個統一的或者完全令人信服的歧視理論。

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