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後現代主義是20世紀最重大的學術理論之一,不僅迅速波及全球,而且幾乎影響到所有的學科領域當然也包括法學。後現代法學是繼三大法學流派之後又一獨具特色的理論思潮,它主要是指一種與信息社會相適應的,以逆向思維分析方法批判、否定、超越現代主義的理論基礎、思維方式、價值取向為基本特徵的思維方式。後現代主義起初是以徹底否定現代主義的面目出現的,人們稱其為激進的後現代主義,其思維方式是以強調否定性、非中心化、破碎性、反正統性、不確定性、非連續性以及多元性為特徵。

1 後現代法學 -一、簡介

  如果把傳統-現代-後現代看作一種分析模式,並將之用於分析理解歐美社會歷史的發展過程,大致是可行的,因為西方歷史上確曾經歷了從傳統到現代,再到後現代的發展過程。如果把文藝復興以前以神為依歸、以宗教為主要社會控制手段的西方社會視為傳統社會,那麼,文藝復興以後興起的以人的理性為基礎、以法律為主要社會控制手段的歐美社會就可以用現代社會來形容;而由於二十世紀各國間利益的衝突而引起的連綿不斷的戰爭給人類帶來的災難、資本主義社會造成的種種不平等、以及民主社會理想與現實間的巨大差別,使人們在二十世紀中後期對真理的普遍性、理性的力量、法律的權威、平等、自由、公正等現代社會所賴以建立的主要價值採取了普遍懷疑的態度,從而醞釀和催生了一種有別於現代的生活態度、方式、情緒和價值觀,被一些學者稱為後現代社會狀況。

  然而,上述西方社會發展的路徑並不具有普遍性。因為世界上有許多國家的文化歷史發展選擇了截然不同的道路。比如中國,它的五千年一貫到底的道德文明秩序就沒有經歷過像近代西方那樣的由宗教文明秩序向法律文明秩序的裂變。它的古老傳統一直延續到近代,才開始了與自己截然不同的文化形態、價值觀及社會制度的融合。從共時性的角度來看,二十一世紀的中國也和西方社會一樣進入了「現代」,但從文化傳統、社會控制手段、人的意識等方面來看,當今的中國在割斷了傳統,或被傳統所拋棄以後,就始終處在追求現代的過程中。它事實上仍然是一種半新半舊、半傳統半現代、既嚮往理性又眷戀人情、宗教與迷信不分、人治與法治雜之的不定型社會。從社會框架的發展來看,中國從傳統走向現代所面臨的問題和西方截然不同。西方曾經面臨的是從信仰走向理性、從宗教走向法律、從自然走向人為的問題。而中國所面臨的問題則是如何從人情關係出發去擁抱理性和信仰,從道德走向法律和宗教的問題。而且,中國在現代化的過程中從一開始就面臨著喪失傳統、丟掉自我,為西方文化所吞併的危險。因此,用傳統-現代-後現代的分析模式來看待中國,恐怕不是十分恰當的事。

  有鑒於此,對所有的後現代主義(postmodernism)或思潮[2]持一種審慎的態度是很必要的。當然,這不等於說我們就沒有必要研究後現代了。事實上,後現代主義的許多主張、理論觀點、認識事物的角度和研究方法都很值得我們借鑒。後現代主義所具有的那種從既定的學術桎梏中不斷尋求解放的情懷、不拘泥於某一種說教的批判精神和我行我素的治學風格可能要遠比它的諸多主張和觀點更具生命力,更能贏得進步的知識分子的認同。誠然,這些特點在一些現代主義的學派中也有所體現,但在後現代主義者身上表現得最為透徹。

  事實上,要指出什麼是後現代主義、誰是後現代主義者,誰的理論是後現代主義的代表作也不是一件很容易的事。惟其如此,不少批評者們才會以無法界定為理由拒絕承認後現代的存在。通常被歸在後現代主義麾下的作者,在學術興趣和研究方法上大都各有所好,不盡一致,而其關心的問題也大不相同。作為獨立的單個的學者,這些人在學術上的貢獻用後現代主義這個詞實在難以描述清楚。比如雅各布?德里達和保羅?德曼,用解構主義者來形容他們顯然要比用後現代主義更為貼切;再如福科,與其說他是一個後現代主義者,不如說他是一個后結構主義者,或者乾脆稱他的學說為福科的學說;而理查德?羅蒂則是一個出了名的新實用主義者;唯有列奧塔似乎因為他那本著名的小冊子,《後現代狀況》而當之無愧地成為一個貨真價實的後現代主義者。

  把這些人用後現代主義的概念聯結在一起的根據可能在於他們的學說中表現出或蘊含著的一些共同傾向。而這些傾向也是非常的籠統抽象。有人對後現代主義的傾向作過如下總結:

  1否認真理或者為真理所作的辯護具有基礎性的或超越性的來源的思想;

  2否認論述、文章或事件有確定的唯一的意義的觀點;

  3主張真理及事物的特徵為社會或文化建構的產物;

  4反對各種形式的宏大敘事(比如將歷史看作是在朝著更加理性或更加自由的方向前進的觀點;認為法律經過了從「身份」到「契約」的變化的觀點);

  5強調非理性或無意識對人的行為的影響;等等。

  後現代主義作為一種觀念、思潮或認知態度無疑受到了實用主義真理觀、現代語言哲學、解釋學、法蘭克福學派及文化批判理論等學說和理論的影響。作為一種觀念性或思想性的存在,相對來說,還不算太難把握;而出自同一詞根的後現代性(postmodernity)就比較棘手。因為它包含了許多難以理清的因素。如果說後現代主義只是一種思想,後現代性則是這種思想在社會現實中的反映和體現。由於社會生活形式和表現或再現的內容很不相同,後現代性在社會中的表現也相應的百態紛呈。在人文領域中,可能產生出後現代的文學作品、藝術作品、建築設計、或衣飾打扮。而在社會政治制度領域裡,就很難給某一種制度貼上後現代的標籤。我們比較容易接受一首後現代的詩、後現代的歌或一幅後現代的畫,但我們卻很難想象一種後現代的政治或法律制度,儘管也有人,比如女性主義者,在這方面不斷努力。在一些領域中存在的後現代性,在另一些領域中可能並不存在。法律正是這樣一個領域。我們看到,儘管法學研究中早就出現了後現代思潮,但卻沒有出現所謂後現代的法律。儘管有些學者也很關注部門法律的後現代化問題,但現在能作到的還仍然停留在提意見的層面而已,無法更進一步去具體落實。至少目前還看不到後現代法律即將來臨的跡象。而現實是,我們所處的社會,無論民主還是專制,都在依賴建立在理性基礎上的現代法律制度。有些國家的法律現代化開始較早,有些較晚。開始早的國家可能成為開始晚的國家模仿的對象,而這種模仿乃是朝著現代、走向現代,還談不到超越現代而走向後現代。簡而言之,後現代法律思潮還僅僅是一種思潮,沒有變成現實。當然,一種思潮可能永遠只是一種思潮;美妙之處就在於它是一種思潮。如果成了現實,說不定只是一種災難,而非祝福。

二、後現代法學思潮的一般特點

  後現代法學與現代法學有明顯不同。如果說現代法學的特點可以歸納為強調合理性、形式性、價值性以及與社會的融洽性的話,那麼後現代法學的主要特點可以概括為三個方面:

  第一,強調法的不合理性與非理性。這一點與現代法學針鋒相對。在後現代法學者看來,社會上不同的階級和階層均存在著不同的法,它們之間的關係主要是統治與被統治關係,不可能存在共識。現代法學所強調的合理性完全是一種意識形態。法只不過是社會主流階級的意識,但卻被打扮成所有人的意識與意志。這一特點的不足之處,是錯誤地理解了共識,對法的理解過於極端。共識不一定是社會每一個成員的意志,我們通常所說的全體人民的意志也絕不可能是每一個人的相同意志的簡單相加,它顯然是一個比較複雜的合成概念。當然這種觀點本身的批判性還是相當有價值的,但後現代主義的極端化觀點不具有親和性。一方面,後現代主義主張解構(deconstruction) ,強調差異與衝突,對法的理解也是如此。在他們看來,法形成的過程,不是形成共識的過程,而是社會上的各種弱勢群體被剝奪和被邊緣化的過程,弱者意志和利益不可能反映出來。另一方面,後現代法學派主張視角主義(perspective) ,它不代表主流意識,而是從窮人、婦女、黑人和精神病人等弱勢群體的角度看問題。這種看問題的角度當然富有啟發意義,但他們大多像極端女權主義者那樣走入極端,反而適得其反。

  第二,強調法的實質性。這一點也是與現代法學相對的。現代法學強調形式上公平、法律面前人人平等、法律推理只能依法律而不能依法以外的任何其他標準、法是自治自主而非他治的並不應與法之外的道德、政治等因素相混同。但後現代法學懷疑現代法律推理和法律解釋的客觀性與中立性。他們認為法律推理的過程並非如許多學者所說的那樣客觀公正,而是法官進行選擇的過程,其間,摻雜著法官的個人感情和倫理價值。這種強調法的實質性而反對法的形式性的觀點也具有片面性和誤導性,特別是對法律解釋進行了片面性理解。我們不能想象,一個完全主觀的充滿個人好惡的法律推理與法律解釋會成為經典的被人們一以貫之地尊奉的法,如《法國民法典》、《德國民法典》等。

  第三,強調法的非整體性與非統一性,反對法的一切宏觀話語。現代法學強調法的普遍性、法的至上性及法的中立性等特點,但後現代法學思潮對這些基本觀念嗤之以鼻,認為這些不過是虛擬的宏觀話語。利奧塔就指出,後現代社會是告別整體性和統一性的社會,所以類似於法律普遍性這樣的宏觀歷史敘述已經完成了使命。就一般意義而言,現代法學並非完全否認社會多元的現實,甚至為迎合多元社會而允許多元性地方立法的存在,但這並不意味著統一性的立法就沒有存在的價值,相反,正是在統一性的價值理念指引下,人們對法律全球化充滿了期待。

  展開來說,如果把討論限制在法律思潮的範圍內,我們就會發現,後現代法律思想其實是很活躍且頗具啟發性的。明確承認自己是法律後現代主義者的學者並不算多,恐怕只有施拉格(Pierre Schlag)、費爾德曼(Stephen M. Feldman)等寥寥可數的幾位,但用後現代主義的方法從事法學研究的人卻為數不少。在這些人中有人們比較熟悉的波斯納。他首先是一個經濟分析法學者和新實用主義法學的倡導者,其次才是一個後現代主義者。如果我們把經濟分析法學派和新實用主義法學都看作後現代主義法學的流派,那麼,波斯納應該是首屈一指的後現代主義法學家。甚至連桑司坦(Cass Sunstein)這樣穩重而溫和的現代主義者有時也會用到後現代主義的分析工具。

  大概可以這樣說,後現代之於現代就像剛剛落地、臍帶仍然連著母體的嬰兒,只能哭叫,卻無法宣告獨立。因此,了解後現代就必須要從現代入手,或者同現代相對照。如果我們同意這種說法,即現代法律制度與法學以理性為基礎、注重法律基本原則和規則、要求法律制度的統一、相信法律的確定性和法律的自主性,那麼,後現代主義法學則是對這一切的質疑、批判乃至拋棄。大約可以從以下幾個方面略作說明:

  從法律的基礎來看,現代法學認為法律是人類理性的反映,而法律制度和法律規則乃是客觀的邏輯或經驗系統。法律後現代主義者則認為,法律乃是不同利益集團間利益的妥協和人為因素作用的結果,並非客觀的邏輯系統。很難說法律在何種程度上反映了人類理性,而一些主要法律原則諸如正義、權利、自由等都具有相對性,而不代表絕對的真理。

  從法律制度的重心來看,現代法學所注重的是法律規則和法官,而法律後現代主義者則認為法律的重心乃是在語言及其解釋上。語言作為法律的載體本身所具有的開放性給規則和法官蒙上了一層面紗,既為其提供了保護和自由裁量的可能性,也使其主體資格受到了挑戰。解釋學使實現嚴格執法的法治命題更為艱難。一起案件只有一個正確答案的神話也隨之解體。代之而來的是法律解釋的多樣性和從中進行選擇的衡量。

  從法的獨立性來看,現代法學認為法律是獨立自主的,不受制於其它因素的干擾。即法的制定不反映宗教教義或政治意識形態;法的執行不受制於非法律機構的干涉等等。而後現代主義者則認為那完全是不可信的說法,法律制度不是封閉的體系,它無時無刻不受到社會、政治、經濟、宗教、以及其它各種因素的影響,而對這些因素的研究應是法學研究的重要任務。

  從法的確定性來看,現代法學認為法的內容是基本確定的,人們對某一條規則的理解大致可以達到共識;即使法律語言具有一些灰色地帶,但不影響法律整體的確定性。後現代主義者則認為法律基本上是不確定的。因為法律是以語言來表述的,而語言是可以有截然不同的解釋的。人們對同一條規則的理解由於受到各種因素的影響,會大不相同,從而導致對它的應用上的不同。況且,法律並不是一個天衣無縫的邏輯系統,法律規則之間經常充滿了矛盾。這些矛盾也會導致法律的不確定性。

  從法律的統一性來看,現代法學基本上都是一元論者,一般主張法律制度的統一性,把法律制度看成一個金字塔結構,從下往上可以溯源到一個最終權威。該權威賦予了某一法律制度的合法性及其規則系統的有效性。與此相對照,後現代主義者則主張法律制度的多元化,強調探討各種非西方傳統或多元傳統的選擇。法學研究應該更加關注法律知識的地方性和大的結構內部的局部和枝節方面,而不應該一味強調整個法律系統的大結構及其統一行和完整性。用Jean Baudrillard的話說,就是「剩下的就只有玩碎片了。玩碎片——那就是後現代。」

  從法律方法來看,現代法學一般認為法官在做出司法判決時依賴於一種獨特的法律推理方法或過程,包括三段論演繹模式、形式推理、實質性推理、類比推理、歸納推理等在法律程序中的應用、以及所謂「遵循先例」的特殊方法。無論採用哪一種推理方法,司法判決做成的過程是一個相對嚴密的推理過程,而司法判決則是這一過程的必然產物。換句話說,司法判決做成的過程是先有推理,而後有判決。後現代主義者則認為,事情剛好恰恰相反,不是先有推理而後有判決,而是先有判決而後有理由。法官很可能在面對一個案件的時候,先有了決定,然後再為該決定提供一個理由來支持他的判決。[13]如果這是一種確當的描述,那就是說,司法判決並非一個嚴密的推理過程的必然產物,而是充滿了法官個人意志的非必然性的結果。換句話說,一項已經做出的司法判決並不是對某一案件所作的唯一正確的判決,很可能只是幾種選擇中的一種選擇,而不同的法官很可能會做出不同的選擇。這便使人們對法律和法院的公正性產生了懷疑。

  從法律與其它社會現象以及法學與其它學科的關係來看,現代法學較注重研究法律制度自身和法學自身的問題,志在建立一個法律的王國。後現代主義者則更主張法律制度和各種社會現象之間的關聯和相互作用,主張用跨學科的方法來研究法律。

三、後現代法學觀點及其缺陷

  後現代法學思潮不僅僅只局限於幾個後現代哲學家的法律思想,除哲學家福柯、德里達等人的法思想外,還包括批判法學、極端女權主義法學、法與文學、種族批判法學和法解釋學的相關思想。[7]這個範圍基本涵蓋了20

  世紀50 年代以來的一批法學極端派思潮。

  (一) 批判法學的主要觀點及其存在的問題

  1.

  法律推理的非確定性。批判法學認為,傳統法學宣揚的法律推理所依據的大前提、小前提都是不確定的。因為它們並非事先確定,而是法官、陪審員認定的結果,無客觀性可言。這種觀點的可信性是值得懷疑的。法律推理在很大程度上可以說確實有一整套與立法、政治決策的任意性、主觀性不同的模式。法律推理是在一定的制度設置和條件制約下進行的,其客觀性、中立性和公正性是不容置疑的。

  2.

  法不是適應社會需要的必然產物,而是適應政治鬥爭的偶然產物。批判法學的這種觀點主要來源於他們對法的另一種片面認識。他們認為,法是政治,是社會中各階層力量鬥爭的產物,完全沒有客觀性和必然性可言。這種觀點顯然也只是在批判的意義上有所啟發。事實上,人類社會包括政治、經濟、文化等多方面的發展與需要,才是法產生與存在的基本根據,而經濟的最終決定性才是法產生的根本動力,歷史唯物主義的這個道理應是不言而喻的。

  (二) 激進的女權主義法學觀及其存在的問題

  女權主義法學中的激進派,以一種近乎發泄的方式對現代法學進行攻訐。如果說傳統的女權主義法學是在堅持現行政治經濟制度之合理性的前提下爭取更多更充分的女性權利,要求真正意義上的男女平等,因而具有相當的積極意義和價值的話,那麼激進的女權主義運動中的女權主義法學則明顯地帶有極端不合理成分。[9]

  首先,激進派主張婦女受壓迫的根源是生物性的。她們認為,由於婦女生育造成身體虛弱,使婦女不能不依賴於男人,男人在肉體上壓迫女人,比私有制社會中的階級壓迫更嚴重。

  她們主張建立一個完全以婦女為中心的社會模式,認為只有這樣才能徹底改變男女不平等的傳統社會結構。這其實是在某種意義上背離婦女解放的原則,並不具有當然的可行性。

  其次,激進派對本質主義與基礎主義也進行了批判。傳統女權主義一般站在兩性平等的基礎之上,認為女性應以男性的標準來要求自己,把達到男性的標準看成女性解放的目的和標準。而激進派認為,這種觀點只反應了白人女性與有錢女性的觀點,忽視了大多數的女性如黑人女性的要求,還有少數民族的女權觀與第三世界女權觀都不盡相同。這種批判有一定道理。但進一步的要求卻離其所要實現的真正目標相去甚遠。因為男女平等仍是當今世界各地女性的一項重要而基本的要求,也是現代法律所要保障的基本原則,如果刻意要把某類女性與其他女性分割開,就會適得其反。

  再次,激進派對社會性別也持批判態度。傳統女權主義認為,社會性別是相對於生物性別而言的。它基於可見的性別的社會關係的要素,如婦女做秘書、做護士,婦女留在家裡,男人到社會上去,這是社會分工性別的歧視。而激進派認為,傳統上,白人把自己的經歷看成是具有普適性的,從而抹殺了種族與階級的差別。這種現象被認為是所謂新帝國主義。其實,任何一個社會的觀念都有普適性和特殊性的因素,偏執一端無助於問題的解決。

  最後,激進派對法律和權力的批判可謂帶有很大的偏見。比如,她們認為,法是按男人看待和對待女人的方式來看待和對待女人的。在她們看來,法律將婦女看成是母性化的群體,把婦女看成是性的群體,法律的這種性別男性化實際上把婦女看成是從屬性的了。她們經過一系列對比后得出結論,以男性為基礎的法不會顧及女性之根本利益。事實上,現代國際性法律中,保護男女平權的公約是有目共睹的;現代國家的國內法(伊斯蘭國家可能是個例外)

  ,也在一定意義上為保障婦女的平等權利做了與以往有很大不同的明確規定,這些規定為婦女的平等與自由提供了合法的依據。激進派在這個問題上採取的是不顧事實的極端做法。

  (三) 法律與文學運動、法律解釋學中的有關問題

  法律與文學運動是20 世紀80

  年代後期興起的一個富於後現代特色的法學流派。它主要有兩個分支,一是主張文學中的法律運動,另一是主張法律中的文學運動。它們各有自己的旗幟和口號,這裡主要涉及後者的一些觀念。

  法律中的文學運動的主要觀點可以說是驚世駭俗的。他們認為,法不像現代法學所主張的那樣是一系列的原則與規則組成的制度體系,而是故事或者說是人類的故事、表演和語言的交流。在法的故事中,有法官、律師、當事人等活生生的角色,每個角色在敘述故事時均有不同的視角。他們批評現代法學只講一個故事或者只是一個人講的故事,而且是一個帶有強烈意識形態色彩的故事。因此,他們認為應有個轉向,要把講故事的權力賦予所有的人。這樣,講故事的人多了,就不會有人再被當作邊緣的人和被忽視的人。

  這種觀點有強加於人的味道,錯誤地理解了現代法學關於法的學說、觀點。因為現代法學所理解的法,一般地說,尤其強調人權和公民的權利,

  強調法的自由平等價值,強調民主性與

  科學性。因此,把現代法看成只是一個人講的故事,具有誤導性。當然其關於法是故事的觀點,無疑是新穎而有趣的,但其偏執與極端也由此可見一斑。

  法解釋學是從哲學解釋學中引進很多方法后發展起來的。德國哲學解釋學的大師伽達默爾認為,人類的偏見是隨時隨地都存在的,既然偏見隨時隨地存在,那麼解釋就不可能符合文本原來的含義,所以不存在放之四海而皆準的普適性真理,只有在偏見基礎上的看法和在偏見基礎上的對文本的認識。人們的解釋過程,只是不斷地把偏見加入其中的過程。這種觀點完全把解釋看成是隨心所欲的主觀判斷,缺乏對事物或文本的基本信賴,具有很大的偏執性,以至對自我理解都無法完成。

  三、轉型時期現代法學之價值合理性

  後現代法學儘管特色鮮明、想象力豐富、論證新穎、結論具有震撼性,而且在美國已出現法理學的後現代轉向,

  [11]但後現代法學缺陷和局限也十分明顯,遠不足以終結以現代法學為標誌的時代。反觀現代法學,儘管在某些方面尚存不足,但從整體而言,其合理的基本價值內核,其對現實社會中政治、經濟、文化、科技以致軍事領域法制建設的指引與指導,仍然具有不可替代的作用。

  之所以說現代法學在近幾個世紀的發展中已形成了基本的合理價值內核,後現代法學以現有的觀念和形態根本不具備取代現代法學之能力,至少是因為以下幾個理由:

  1. 現代法學的價值內核是不容替代的。價值內核是什麼呢? 是多元論的價值內核,還是一元論的價值內核?

  如果只是一元論的價值內核,那現代法學就顯得形單影隻,不能海納百川。我們認為,現代法學的價值內核本身就是多元的,具有極大的包容性。它表現為:在形式上,多個法學流派並立,各法學流派之間相互溝通、相互補充;在價值觀上,以尊重一切人的基本權利為核心,以實現社會的有序治理為目標,以創造人類的幸福和社會的和諧為宗旨;在所主張的社會調整手段上,以多元化的方式實現法律的全方位調整,並且與政治、經濟、道德、文化、教育、藝術等手段相兼容,它甚至可以包容或吸收後現代法學觀念中的一些合理內涵,解決法律中的個別性問題。這些基本的價值內核不是某些極端的後現代觀念所能否定的。而且,現代法學正是以這些價值內核為基礎,論證了確立現代社會政治、經濟與文化等制度的現代化目標與實現這些目標的法律方式的合理性。這些目標與法律方式在當代中國具有毋庸置疑的合理性。

  2.

  現代法學在現實中仍然發揮著極其重要的社會作用。諸如指導立法與司法實踐,引導法律實現秩序、效率、公平與正義等價值。在現代法學指引下,也為現代公法制度和私法制度確立了一系列的合理原則。現代公法中人權保障原則、民主原則、分權制衡原則、法律面前一律平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則以及現代私法中的公平原則、誠信原則、契約自由原則等皆是實例。

  3. 現代法學本身也是一個包羅萬象的不斷發展的體系。以西方理論法學而言,法學流派可謂洋洋大觀,遠非19

  世紀的少數幾個流派可比。新自然法學中包括有權利論法學、正義論法學、道德論法學、神學論法學等;新分析實證主義法學中包括純粹法學、語義分析和規範分析法學、新制度分析法學等;社會學法學中包括社會連帶主義法學、利益法學、自由法學、社會工程和社會控制法學、現實主義法學等;此外,還有經濟分析法學和綜合法學等。現代法學的學派眾多顯示了其論證的厚重性,而這也不是後現代法學片面極端的言辭所能撼動的。

  4. 現代法學按其體系內部劃分來看,

  至少有理論法學、應用法學和邊緣法學三大類。進一步的劃分會更細緻一些,很多法理學著作做了這方面的工作,本文恕不贅述。以理論法學而言,支撐它形成壯觀局面的各基本法律原則與法治原則仍然符合現代社會的各種需要。同時,現代法學也是一個開放性的學問體系,它具有很大的包容性,對其自身的不足,在現代法學體系內能夠不斷地得到彌補並完善。幾個世紀走過的歷程證明,現代法學正是由於其廣泛的包容性才有了如此巨大的發展和如此強大的生命力。它在各應用法學領域如公法學、私法學和社會法學等各個學科領域的價值原則,仍將是人類不可或缺的準則和信念基礎。

  5.

  現代法學所研究和倡導的現代法律還具有一系列的合理性因素。僅就思維的抽象層面上看,即有法自身的實質合理性[14]和形式合理性。按照周世中博士的觀點,法還有其實踐合理性,並認為這種合理性的增加,在一定程度上能彌補原分類不能窮盡法律的合理性的缺憾。[15]

  就現代法而言,法的形式價值領域的自身合理性是其實質價值合理性的重要保障。周世中甚至認為這兩者是不可分割地聯繫在一起的。

  法的這種形式合理性是由法的規律性表現出來的法的外部形式特徵,筆者不揣冒昧,將其大致上歸納為如下五個方面。

  (1) 符合邏輯理性:明確性、準確性、[18]適應思維規則(具有邏輯性) 、結構嚴謹、法體系的多層次及其規範內部的各要素間的和諧一致。

  (2) 具有巨大的威嚴性:包括普遍性 (非人格性) 、相對穩定性、極大的權威性(至上)

  、儀式象徵性、與其他社會調整機制的明顯區別、有效性。

  (3)

  體現對權力運行的限制:權力對權力的制約和平衡,依法立法和行政、司法獨立、責罰相稱、一案不再理、同類案件同等處理、對於國家機關實行「法未授權即禁止」的精神。

  (4) 富於現實色彩:公開性、可行性、開放性(適應形勢變化)

  、繼承性和可移植性、對人們行為動機有強烈的刺激性、擁有職業法律家和法學家隊伍。

  (5)

  具有強烈的權利凸顯性:如保障權利、權利與義務的對應性、法無明文規定不為罪、不溯及既往、對於公民實行「凡法不禁止即可以做」,對政府實行「凡法不授權即不可為」。這五個方面的特徵大致上構成了現代法律的基礎,如果對它們進行全面解構,結果將是現代法律的崩塌。而在崩塌的廢墟上,我們很難想象還能建立出什麼樣的法律體系。簡要闡述了現代法學及法律的價值合理性之後,我們已不難回答,在當代中國,究竟哪一種法學思想或思潮能代表當今社會未來的發展走向?

  中國正處在社會轉型時期,當前最為急迫的任務是制度建構,而不是解構,因而恰恰是現代法學更能適應當前社會的需要,與時代發展的潮流相一致,而不是後現代法學。儘管現代法學中也有些學派存在著這樣或那樣的批判與質疑的傾向性,但它對社會現實法律的總體態度是建設性的,而非否定性的或所謂解構性的。

  中國現代法學的教育與研究起步較晚,如果從新中國建立後起算就更晚,

  20世紀50年代幾乎是全部照搬蘇聯的模式,60年代以後現代法學教育與研究又被「文化大革命」中斷,法學教育與研究的成果也是很令人慚愧的。所以,在中國,與現代化建設同步的現代法學的真正建構恐怕只能從20世紀70年代末算起,當代主要的法學雜誌也大體上自那時恢復或新建,專業的出版機構也成立起來,有了法學自己的學術陣地,法學研究方面的文章與著作逐漸多了起來,也具有一定的現代氣息。在教材建設方面,也在各校自編的基礎上,開始有了全國統編的法學系列教材。中國的法制現代化建設也正是從那時開始,在理論和實踐中摸索,逐漸走上正

  軌,到目前已蔚然大觀。法學也在百花齊放、百家爭鳴的方針指引下,有了海納百川、有容乃大的精神。一些學者從後現代法學觀念中尋找法治合理性根據的做法無疑也是一種包容精神的體現。總體上而言,在這樣的法學研究與教育的背景下,沿著現代法學的道路可能會有更多的收穫。

  當然,後現代法學所採用的一些方法,比如懷疑、批判、質疑與否定,其實也是現代法學研究中經常採用的一些方法,也正是這種不斷的否定之否定,才有不斷的創新、不斷的進步和發展。現代科學畢竟也是在大膽地挑戰已有觀念的基礎上發展的。那種具有典型後現代特徵的徹底「解構」方法,其實是很危險的,這方面已有很多經驗教訓被學界所汲取。

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