標籤:法學 歷史 研究 法律

戴雪,英國法學家。就學於牛津大學。1863年獲專門律師資格后開業。1882—1909年在牛津大學兼任英國法教授。認為行政訴訟應由普通法院管轄,這是英國憲法的一項基本原則,並對英國憲法學中另外兩項原則即議會主權和法治作了系統闡述。

1個人著作

主要著作有《憲法研究導論》、《十九世紀法律與輿論在英國的關係演講集》 戴雪之所以至今仍然生活在世人的記憶之中,主要因為他的四部著作:《英憲精義》(1885)、《論衝突法》(1896)、《19世紀英國的法律和輿論關係的演講》(1905)、《英國反對愛爾蘭自治法的理由》——這部著作現在只能作為歷史資料,後人據之了解當時的愛爾蘭自治問題。

2人物生平

一百多年來,戴雪的《英憲精義》,在建構中國的憲法學科和促成國人憲法智識方面,發揮了啟蒙教本的作用。在《英憲精義》第一版的序言中,戴雪說明了該書的性質:「這本書(正如其名稱所示)是憲法法律研究的導論;它甚至不敢妄稱是概要,更不敢冒稱是對憲法的完整論述。它只是闡釋貫穿現代英國憲法的兩三個指導原則(guiding principles)。……我出版該著作的目的,是給學生提供一本手冊,它或許能把這些主要原則(Leading Principles)印在他們的心上,幫助他們學習布萊克斯通(Blackstone)的評論和其他以英國憲法為法律主題的類似著作。……論述憲法的法律原則的書,在範圍和目的上,和英國憲法史著作以及白芝浩(Bagehot)的傑作《英國憲法》是不同的,後者分析了現代議會政府的複雜體制的實際運作。」

3成就及榮譽

在《英憲精義》中,戴雪的主要貢獻有二:其一,確定了憲法學者的職責和憲法的概念;其二,把英國當時的憲法原則歸納為三項:議會主權,法治原則,憲法法律和憲法慣例並重。在議會主權原則部分,戴雪提出了政治主權和法律主權的劃分,在主權學說史上留下了自己的腳印。戴雪對法治原則的論述,也早就成為法治理論的經典。
戴雪用樸素的語言,機智地把法律原則列於三個標題(議會主權、法治和憲法慣例)之下。文風之清晰和表述之簡約,為戴雪贏得了海內外的廣大讀者。對學生來說,戴雪為如此模糊且混亂的英國憲法,繪畫了確切和明白的輪廓;律師也藉它獲得了討論政治問題的法律語言。英國憲法依然是不成文的,但卻在《英憲精義》里獲得了成文的形式。藉此,美歐的同行也能輕易掌握英憲的實質。戴雪的願望是讓英國憲法從他的《英憲精義》中活現出來,他做到了這一點。很多律師也確實把《英憲精義》當作成文憲法,認定它和上院判決具有同等的約束力。法院在重大案件的判詞中也時常引用這本書的某些論斷。正是在這種意義上,Loughlin說戴雪是英國憲法的編纂者,堪稱現代英國的Founding Father。這或許是法律學者最高的榮耀和成就。

4戴雪的憲法和主權理論

戴雪之所以至今仍然生活在世人的記憶之中,主要因為他的四部著作:《憲法法律研究導論》(1885)、《論衝突法》(1896)——該書開創了一個重要的現代法律部門、《19世紀英國的法律和輿論關係的演講》(1905)、《英國反對愛爾蘭自治法的理由》——這部著作現在只能作為歷史資料,後人據之了解當時的愛爾蘭自治問題。     一百多年來,戴雪的《憲法法律研究導論》,對中國憲法學人來說,一直是非常重要的書,是最早被譯成中文的憲法學經典之一(雷賓南先生將該書譯為《英憲精義》)。在建構憲法學科和促成國人憲法智識方面,它都發揮了啟蒙教本的作用。在《導論》中,戴雪的主要貢獻有二:其一,確定了憲法學者的職責和憲法的概念;其二,把英國當時的憲法原則歸納為三項:議會主權,法治原則,憲法法律和憲法慣例並重。在議會主權原則部分,戴雪提出了政治主權和法律主權的劃分,在主權學說史上留下了自己的腳印。戴雪對法治原則的論述,也早就成為法治理論的經典。我想首先敘述戴雪學術成長的歷程,然後概論戴雪的憲法定義,最後簡單介紹一下戴雪的主權理論。
二《憲法法律研究導論》
(一)性質、目的和成就
在第一版的序言中,戴雪說明了該書的性質:
「這本書(正如其名稱所示)是憲法法律研究的導論;它甚至不敢妄稱是概要,更不敢冒稱是對憲法的完整論述。它只是闡釋貫穿現代英國憲法的兩三個指導原則(guiding Principles)。……我出版該著作的目的,是給學生提供一本手冊,它或許能把這些主要原則(Leading Principles)印在他們的心上,幫助他們學習布萊克斯通(Blackstone)的評論和其他以英國憲法為法律主題的類似著作。……論述憲法的法律原則的書,在範圍和目的上,和英國憲法史著作以及白芝浩(Bagehot)的傑作《英國憲法》是不同的,後者分析了現代議會政府的複雜體制的實際運作。」
戴雪一再強調,這是本論述法律原則的著作。他研究的主要是現行實在法,研究法律及其效力,而非機關的真實運作及法律的實效,更非去考究關於憲法的歷史古董。戴雪的謙虛有點過頭,《導論》的價值決不只限於為學生提供指導,它也給法律工作者提供了英國憲法的法律框架。戴雪用樸素的語言,機智地把法律原則列於三個標題(議會主權,法治和憲法慣例)之下。文風之清晰和表述之簡約,為戴雪贏得了海內外的廣大讀者。對學生來說,戴雪為如此模糊且混亂的英國憲法,繪畫了確切和明白的輪廓;律師也藉它獲得了討論政治問題的法律語言。英國憲法依然是不成文的,但卻在《導論》里獲得了成文的形式。藉此,美歐的同行也能輕易掌握英憲的實質。戴雪的願望是讓英國憲法從他的《導論》中活現出來,他做到了這一點。很多律師也確實把《導論》當作成文憲法,認定它和上院判決具有同等的約束力。法院在重大案件的判詞中也時常引用這本書的某些論斷。正是在這種意義上,Loughlin說戴雪是英國憲法的編纂者,堪稱現代英國的Founding Father。這或許是法律學者最高的榮耀和成就。
(二)憲法學人的職責和憲法的定義
什麼是憲法學者的使命和天職?如何才能成就偉大的憲法學家?憲法學者如何為本民族作出貢獻?他研究的對象是什麼?他又如何發現自己的研究對象?這也許是有志於憲法學術之人的最基本也最根本的問題。這也是戴雪首先面對的問題。
古代人如Burke和Hallam,毫無保留地崇拜和歌頌英國憲法。戴雪如是寫道:
「當前,選憲法課的學生,既不是為了批評憲法,也不是為了歌頌憲法,而只是為了理解憲法。講憲法課的教授,既不應是批評家,也不應是辯護士,更不能是吹捧者,而只應是解釋者;他的義務不是攻擊,不是辯護,而只是解釋它的法律。」
這顯然是憲法學的邊沁和奧斯丁在說話。邊沁首次把對法律的研究分為兩類,第一是審查和批評的學問;第二是解釋和分析的學問,他認為,嚴格的法學只能是解釋和分析的學問。第一類學問屬於倫理學和立法學的範疇。奧斯丁《法學的範圍》的主體部分就是向讀者解釋什麼是法律。戴雪的《憲法法律的研究導論》的首要任務是解釋什麼是憲法。
然而,在英國,憲法何處尋呢?英國是沒有成文憲法的國家,中國是成文憲法不管用的國家,成文憲法不管用,也就等於是沒有成文憲法。因此,就憲法學的研究而言,中國和英國所面臨的問題是相同的:如何確定憲法學的研究對象。所以,戴雪對這個問題的回答,對中國憲法學人就特別有意義。
M.E.Boutmy曾兩個比喻來形容英憲。第一,英憲好似萬里賓士的道路;第二,英憲好似晝夜奔流的大川。托克維爾更說:「在英國,憲法常能不斷改變;嚴格說,它根本就不存在。」這給憲法學者帶來了很多困難。如果某國有成文憲法,且該成文憲法又是Lowenstain所說的規範憲法,那麼,該國的憲法學研究和普通的法學研究,沒有太大的差別,相對要容易些。然而,在沒有成文憲法的國家,和在成文憲法不管用、只有名義憲法的國家,憲法學者的任務要比一般法學者的任務艱巨的多,他首先必須確定:什麼是憲法的性質和範圍。
憲法的性質和範圍的問題,實際上取決於憲法的定義。從何處去探求憲法的性質和範圍呢?戴雪的回答是:先看過去論述憲法這個主題的偉大人物是怎麼做的;然後,分析他們各自的缺陷和不足;最後,提出自己的觀點。
論述英國憲法的學者所在多有,大致可分為三路:其一是法律家,最傑出的代表是布萊克斯通;其二是歷史學家,最傑出的代表是Hallam和Preeman ;其三是政治理論家,最傑出的代表是Bagehot和Hearn。法律家只專註於法律的規範形式,而忽略了實際的運作;歷史學家只專註於悠遠陳舊的古董,而不關注當代的現實;政治理論家只關注依憑於慣例的實在的機構運作,而無法解釋慣例之被遵循的緣由。
基於英國歷史上的憲法學的糟糕現狀,戴雪發問:
「所謂『憲法』(constitutional law)事實上只是跨於歷史和習慣之上的十字架;憲法嚴格說來確實不配享有法律之名;憲法自然不屬於被要求只研習或講授真正且不容置疑的英國法的教授的評述對象。 ——上述這三個命題,可能是真實的嗎?托克維爾說:『英國憲法沒有真正的存在。』這句令人沮喪的話,可能是全部事實的真相嗎?如此,法律家將樂意把這一領地拱手讓出去,對此,他們缺乏有效的資格。一半屬於歷史,交給我們的歷史教授。另一半屬於說明法律成長的慣例,或者交給我的朋友——考博斯法學教授(Corpus Professor of Jurisprudence),因為他的職責是研究法律科學的怪異和剩餘部分;或者交給我的朋友——齊舍勒國際法教授(Chichele Professor of International Law),他是「不是法律的法律」的教師,習慣於講解那些被錯誤稱作國際法的公共倫理的規則,他將發現自己非常適合講解被錯誤稱作(依照本書的假設)憲法的政治倫理。」
這一連串的追問,對戴雪的憲法學體系來說至關重要。他的整個著作都是在回答和解釋這些追問。這些問題所蘊含的深層命題是:憲法根本就不是法律。這種對憲法之法律屬性的懷疑,自然有一定的道理。戴雪說道,在承認此種道理之前:
「最好先進一步來考察我賦予憲法這個術語的準確意義,然後再考慮憲法在何種程度上是法律研究的合適對象。」
戴雪說,根據英國的用法,憲法包括直接或間接決定國家主權的分配和行使的所有規則(rules )。在述說完憲法的內容后,戴雪提醒讀者,要注意這裡的措辭:是規則(rules),而不是法律(laws);而且,戴雪說,他的措辭是煞費苦心的,旨在喚起大家的注意:就英格蘭的用法而言,構成憲法(constitutional law )的規則(rules)包括兩套性質完全不同的原則和準則(principles and maxims)。其中,一套是嚴格意義的法律,它們是在法院中實施的規則,包括成文的和不成文的,制定法和由大量的習慣、傳統或法官造法衍生出來的普通法。這些規則構成恰當意義上的憲法(constitutional law),可總稱為憲法的法律( the law of the constitution )。另一套規則包括慣例(conventions),默契(understandings),習慣(habits)和通例(practices )。它們也約束主權的成員、閣員和其他官員的行為,但它們事實上根本不是法律,因為它們無法在法院中實施。套用奧斯丁的話,違反它們並不會遭遇懲罰或強制。這部分叫做憲法慣例(conventions of constitution)或憲法道德(constitutional morality )。
戴雪說,他決不認為憲法慣例沒有「憲法法律」重要。他的目的只是表明憲法由兩項對峙的成分構成:一是法律,一是慣例。戴雪提醒讀者注意,決不應把法律與慣例的區別,混同於成文與不成文的區別。在成文憲法之下,一如在非成文憲法之下,同樣存在憲法的法律與慣例的分別。慣例是政治規則,不是法學的研究對象。
實際上,在雖有美麗憲法文本但卻毫無憲政事實的國家,對憲法學來說,憲法慣例要比憲法文本重要千百倍,我們甚至可以說,在這些國家,憲法文本只是從政者膽怯、虛榮和自卑心理的表現;要研究它們的政治運作,憲法文本根本就是不重要的,只消研究憲法慣例就夠了。即使在有著憲政事實的國家,憲法慣例也同樣重要。戴雪對慣例不成文憲法國家(英國)的重要性做了經典說明,他還說道,在美國憲法中,慣例的作用和在英國一樣重大。
戴雪明確說道,法律家的憲法學的研究對象,只能是法律,慣例對他並沒有直接關聯。慣例的主題不是法律,而是政治,無須煩勞法律學者的大駕。真正的憲法法律才是憲法學者的真正且唯一的關注。憲法學者的職責是說明什麼是憲法規則所包含的法律規則(即被法院所承認和使用的規則)。單是這一點,就足以使憲法學者窮其終生精力了。這本書名為《憲法法律研究導論》,這更表明他的研究對象似乎只是憲法的法律。然而,戴雪還是在書中專批一章論述慣例。這是為什麼呢?戴雪不是前後矛盾了嗎?戴雪的解釋是:第一,慣例很重要,「法律家若不關注必然引發歷史學家或政治學家之注意的那些憲法默契的性質,即使是憲法的法律方面,他也很難把握。」第二,憲法慣例的制裁力源於憲法法律,若違反憲法慣例,則必然導致違反憲法法律,從而招致制裁,因此,憲法慣例實際上間接具有憲法法律的性質。
第一條理由是不成立的,因為,對於法律家理解憲法之法律方面來說,重要的東西有很多。若以此為由,那麼法律的性質和國家的理念等等諸如此類的很多問題,似乎都應給予充分的研究。而且,這條理由和戴雪的最基本的命題(即憲法學者只應研究憲法之法律)是矛盾的。
第二個理由雖貌似成立,然而,它現在也已遭到顛覆性的批評。慣例是時常被違反的。慣例之所以被遵守,並不全是因為違反憲法慣例必將導致違反憲法法律;而更多是因為,違反憲法慣例會導致民怨沸騰,導致難以擺脫的政治困境。
就上述兩項商榷意見來看,憲法學的研究對象,似乎很難純粹局限於憲法之法律。它似乎而且確實包括了憲法法律和憲法慣例,這也是西方憲政國家正宗憲法學的普遍做法。憲法慣例之所以需要研究,也並非是因為它的間接的法律屬性,而只是根植於憲法定義本身,這個定義是戴雪給出的且由後來者發揚光大的,即憲法包括直接或間接決定國家主權的分配和行使的所有規則(rules )。儘管如此,戴雪對憲法的定義、憲法慣例和憲法法律的區分,在憲法學說史上,依然有其偉大意義。

戴雪的主權理論

任何理論都是在特定社會中產生的,不同的社會情勢有著不同的理論需要,並且提供了不同的理論可能。
英國的政制發展與大陸的法國和德國是完全不同的,這導致了二者孕生了不同的主權理論。直到19 世紀,法國和德國還在為人民(議會)主權的理念而流血奮鬥。然而,以1688年光榮革命(頒布權利法案:權利法案的意義絲毫不在於它列舉了某些陳舊且無深遠影響的權利名目,其最主要的意義在於,它通過一系列的權利條款,確保了議會相對於國王的至上性和最高性:如徵稅、常備軍的維持都必須有議會的授權和同意。議會掌管著錢包,維護著國家安全,掌管著立法,法院服從議會)為界石,議會主權在英國牢固確立,隨後,洛克的理論又強化了這種理念。君主已不再是絕對主權的享有者,而只是「議會中的國王」了。(在光榮革命之前,議會主權只是處於被爭取的過程之中,尚未牢固,其中,主要的競爭對手是國王,但法院和議會爭奪主權之事也不乏其例)在實踐中,議會是主權者,國王只能通過議會法案來行動。國王雖然在名義還擁有議會法案的否決權,但自Anne女王1707年不批准The Scotch Militia Bill之後,近300年來,從未有過不批准的事。國家的政治生命完全繫於議會。從未有過任何個人或說是組織,膽敢和議會爭奪主權。從法律上講,議會無所不能而且不可抗拒。它是最高機關,是法律的最終解釋者。
這種政治條件,需要的是明確和細緻的主權理論,為混亂如麻的英國法立一有條不紊之通系。在主權問題上,戴雪也接受了奧斯丁的理論前提,儘管他改變了由此得出的結論。和奧斯丁一樣,戴雪承認,每個政府必須命令其臣民習慣地服從自己,他也認為,主權是不可分割的,從屬主權的說法不能成立。然而,對戴雪來說,評估主權的真正標準是最高立法權的歸屬。他承認,主權有時依賴暴力,對懲罰的恐懼可以促成公民的服從,但是,通常情況下,主權依賴公民的服從習性,最關鍵的問題是,如何使公民在時間之流里,養成這種習性。
先前對自由主義的忠誠,加上現在的新奧斯丁主義,共同鑄就了戴雪的政治哲學。戴雪主張,主權必須屬於國家,這是不容置疑的,但是,這主權的唯一職能是保障個人權利。在戴雪後來的寫作中,處處都可發現奧斯丁的方法、概念和結論。戴雪和奧斯丁的這種聯繫,把戴雪塑造成地道的維多利亞時代之人。戴雪之所以非常成功,這主要是因為,這是最適合使用法律實證主義方法論的領域。從紛繁的法院判決中抽象基本原則的能力,是戴雪的獨門秘笈;處於混亂無章狀態的國際私法太需要戴雪去拯救了。
戴雪對主權者的定義是:在特定社會中,受到大眾習慣服從但卻不服從類似優勢者的確定優勢者。其所在的社會就是獨立政治社會。
主權者概念的特徵要素:1眾人;2習慣服從;3不服從任何個人或組織;4確定的(determinate)明顯易認的特性;5不是國家、不是社會、而只是某特定的可以明顯識別的實體。
戴雪區分出:議會主權、法律主權、政治主權。其中,政治主權是(1)位於法律主權背後、法律主權必須服從、其意志最終被全國公民服從之實體;(2)處於選民之中;(3)表現形式:輿論、民意、道德、風俗,但卻不是法律,不能在法院中執行。政治上它是最高,但卻無任何法律效力;是法律主權的源泉,是最終被服從的定體,處於法律之外,最終但卻非直接地決定法律之範圍,只是政治事實而非法律事實。
法律主權的外在限制:比如輿論、民意、道德、風俗,大眾反抗的可能性,公憤(不殺不足以平民憤——法律主權被政治主權取而代之)、守法程度、國際力量。雖處極權專制政體,這些限制因素亦能存在。法律主權的內在限制:主權者本人的道德品性(腐敗問題)、情感、宗教標榜。

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