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抵押合同是抵押權人(通常是債權人)與抵押人(既可以是債務人,也可以是第三人)簽訂的擔保性質的合同。抵押人以一定的財物(既可以是不動產,也可以是動產)向抵押權人設定抵押擔保,當債務人不能履行債務時,抵押權人可以依法以處分抵押物所得價款優先受償。申辦抵押合同時,公證處對審查抵押人主體資格和抵押物上要求較嚴。根據規定,抵押物是公民個人財產的,如設定抵押的財產有共有人時,應先得到所有共有人的同意並由所有共有人出具同意抵押的書面證明;外商投資企業、個人合夥成立的私營企業等設有董事會的企業,按公司章程規定,擔保須有董事會決議的,應提交董事會決議;國有控股公司、國有企業以其生產、經營關鍵的國有財產設定抵押的,應事先得到國有資產管理機構的批准,申辦公證時,還須提交批准文件。

1 抵押合同 -性質學說

抵押合同抵押合同
在抵押合同性質問題上,學者間歷來存在爭議,形成了三種不同的學說,即物權行為說、債權行為說與折衷說。其中物權行為說與債權行為說為兩種極端對立的學說。 

(一)物權行為說 

該學說認為,抵押合同旨在抵押人的財產之上創設抵押權,而抵押權在性質上屬於物權,因此,抵押合同是以抵押權的取得為直接內容的行為,本質上屬於物權行為。程嘯博士認為,《擔保法》中所謂的「抵押合同」只能理解為「抵押權的設定行為」,即物權行為中的雙方物權行為——物權合同,而不能再分解出作為債權行為的抵押合同與作為物權行為的抵押權設定行為。在此之前,張谷博士在一篇論文中也明確提出了這一觀點,他指出:「中國擔保法所規定的抵押合同、質押合同,亦為物權合同,而設定不動產或動產抵押權之約定,系債權合同,不以書面為必要,其以買賣、贈與之方法而設定,皆無不可。」

(二)債權行為說 

該學說認為,抵押合同本質上仍屬於一種債權合同,具有債權行為的性質。鄒海林博士認為,民法不承認物權行為。當事人之間設定抵押權的合同,其本身為債權行為,在抵押合同之外並不存在所謂的設定抵押權的「物權契約」或「物權合同」。抵押人和抵押權人登記抵押物而公示抵押權設定的行為,當屬抵押合同內容的履行;抵押權的設定為抵押合同履行的結果……所以,在民法上,設定抵押權的合同,為債權行為。許明月教授也指出:「單純的抵押合同僅具有債權行為的性質,登記行為才是物權行為。因為物權行為可以直接產生物權變動的結果,而就抵押合同來說,當事人之間存在有效的抵押合同,僅能產生債權人對抵押人的請求權,即登記請求權等權利,不能直接產生抵押權。將抵押合同視為物權合同,在理論上是不能成立的。」「總之,在任何情況下,抵押合同都僅具有債權行為的性質,而不是物權行為。」 

(三)折衷說 

抵押合同抵押合同

該學說認為,抵押合同具有雙重性,兼具物權行為與債權行為的性質。徐潔博士認為:「設定抵押權的債權契約也應當採用書面形式。抵押合同正以書面形式容納了兩種性質的契約,即抵押合同既是約束當事人的債權契約,也是以創設抵押權為目的的物權契約,不過兩者生效時間不同,作為債權契約(債權行為)時,意思合致作成書面即可生效,作為物權契約(物權行為)時,與登記結合發生創設抵押權的法律效果。」彭誠信教授也指出:「不動產抵押權的形成來源於不動產抵押登記,而不是抵押合同自身。但這並不是說不動產抵押合同與抵押權互不相干。抵押合同既具有物權性,特定情形下又具債權性,其物權性是登記行為的意思淵源。」 

以上關於抵押合同性質的爭議,源於物權行為(物權合同)與債權行為(債權合同)的界分。物權行為否定論者否認抵押合同物權性的基本論據之一是民法上不存在所謂的物權行為,正因為如此,抵押合同性質上不可能是物權行為。因此,要正確界定抵押合同的性質,首先必須對「物權行為」這一概念及其相關理論有一個清晰的認識,並回答民法中是否存在物權行為這一基礎問題。只有這樣,才能在合乎邏輯與法理的基礎上對抵押合同的性質有個正確的認識。 

2 抵押合同 -物權行為

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物權行為是指發生物權法上之物權設定、移轉、變更、消滅效果的法律行為。物權行為是法律行為的一種,具備法律行為的一般構成要件,與法律行為密切相聯。物權行為理論是在19世紀德國普通法學的基礎上發展起來的,是將法律行為概念和理論予以精細化的產物。 

物權行為理論一般由三個部分構成,即分離原則、抽象原則和形式主義原則。按照分離原則,以發生物權變動為目的的債權行為與完成物權變動的物權行為,不是一個法律行為,前者為原因行為,後者為結果行為。作為原因的債權行為具備生效要件,就依法成立並生效,當事人應當受合同約束。但債權行為不能直接發生物權效力,物權並不因債權契約的存在而變動,尚須有作為處分行為的履行行為,始能發生物權變動的效果。物權行為有其獨立的意思表示和成立方式,因此,物權行為是與債權行為相互分離並獨立存在的法律行為;根據抽象原則,作為處分行為的物權行為,其效力和結果並不依賴原因行為而獨立存在。原因行為的無效或被撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷,物權仍因交付或登記而發生變動,已為物的交付的當事人僅得依不當得利請求權,請求取得人返還不當得利;根據形式主義原則,物權合意必須以一個具有公示性的行為來表達或記載這一物的合意;該公示不僅具有物權一般的對抗第三人的效力,更應該具有表示該物的合意成立的效力,沒有該公示行為,物的合意不能成立,物權的設立、移轉、變更和廢止即為無效。為貫徹形式主義原則,《德國民法典》為動產物權的變動選擇了交付,為不動產物權變動選擇了登記,規定依法律行為的物權變動,非經登記或交付,不生效力。即公示對物權變動起決定作用。 

物權行為理論提出后,在德國法學界引起很大爭議,也受到來自各方面的批判。但這些批判不論多麼猛烈和尖銳,都沒有貶低物權行為理論的真正價值。「抽象原則的產生並被立法所採納,根本上並不是純粹的想象和典型的法學思維的結果,這一點表現為不論該原則所提出的一般要求還是根據該原則建立的無可指摘的法律技術上,也表現在它深刻的法律智慧上。尤其重要的是,根據抽象原則建立的法律制度產生后的歷史表明,它一直能夠順利地實現法律的功能目的。根據抽象原則建立的債權行為與物權行為相分離的法律結構從來沒有給法律的交易製造困難。當然,人們在學習法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難,但是這不能成為改變該原則的理由,因為這不是實踐提出的要求。」

物權法應否採納物權行為理論,法學界基本形成了否定說、肯定說與折衷說三種不同見解。但不論採取何種見解,學者們都已深刻地認識到是否採納物權行為理論是制定中國物權法不能迴避的問題。

3 抵押合同 -具體性質 

抵押合同抵押合同
中國民法中既然存在物權行為,那麼抵押合同究竟是物權行為還是債權行為?要回答這個問題,必須具體分析抵押合同的構成及其效力。抵押合同性質的界定脫離不開具體的法律制度,並取決於一國法律的具體規定。 

《擔保法》第41條規定:「當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。」第43條規定:「當事人以其它財產抵押的,可以自願辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。」從《擔保法》的上述規定來看,是將抵押物分為「不動產及特殊動產」和「一般動產」兩類,分別加以規定的,前者以登記為抵押合同的生效要件,後者則以登記作為抵押權對抗第三人的要件。根據上述規定,以「不動產及特殊動產」抵押的,其抵押合同並不是在成立時起生效,而是必須與登記結合起來才能發生效力,並直接產生抵押權這一物權。如果不登記,抵押合同就不能生效,對於抵押權人和抵押人就沒有法律約束力。可見,按照《擔保法》第41條的規定,在抵押權產生的過程中始終沒有債的關係存在,抵押合同也存在要麼生效並直接產生抵押權和要麼不生效兩種情形。在這一法律關係當中,抵押合同是以發生抵押權這一擔保物權為內容的合同,本質上應屬物權行為。「嚴格地按照其產生的法律效果看,將其解釋為物權行為是很恰當的了,它正好符合物權行為的最經典的描述,由物權的意思表示,與登記或交付相結合而成立之要式行為」。

對於不需要登記即能生效的一般動產抵押合同來說,由於其自簽訂之日起生效,並且產生抵押權這一物權,顯然該抵押合同仍然屬於物權合同。有學者認為:「在這種情況下,並不能認為抵押合同可以直接產生抵押權而具有物權行為的性質。因為,在這種情況下,雖然抵押合同可以發生效力,但不能認為合同的生效已經導致抵押權的產生,至少可以說,在此時,作為物權的抵押權並不存在,因為,作為物權的抵押權具有對世的效力,而在此時,債權人的權利並不具有對世的效力,抵押合同僅能在當事人之間產生效力,債權人的『抵押權』不能對抗第三人,實際上,這種抵押合同本質上只是當事人之間就特定財產履行債務所作的預先安排……作為物權意義上的抵押權始終沒有產生,因此,也不能據此而認為這種抵押合同具有物權行為的性質。」的確,對於一般動產上成立的抵押權,在理論上確實是一重大棘手問題,但如果因此斷定此種抵押權不具有物權性質,又如何解釋抵押權是一種不移轉物的佔有的擔保物權?顯然這無異於是說動產抵押權不是抵押權,造成概念本身的前後矛盾,這不僅與法律的規定相抵牾,也難以為抵押當事人和公眾所接受。因此,按照《擔保法》的規定,這種不需要登記而能成立的一般動產抵押權仍然具有物權性質,只不過其物權性相比需經登記才能生效的不動產抵押權及特殊動產抵押權較弱一些,在對世性方面難免有些欠缺,但我們不能因此而否認其物權性,正如船舶、航空器與機動車等特殊動產的物權變動一樣,雖然不經登記不能對抗善意第三人,但我們卻不能否認其仍為物權。一般動產抵押權的物權效力是由法律直接規定的,法律規定具有很強的公示效力,其產生的抵押權仍然屬於物權。 

4 抵押合同 -抵押合同相關法條

第二節 抵押合同和抵押物登記 

  第三十八條 抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。

   第三十九條 抵押合同應當包括以下內容:

   (一)被擔保的主債權種類、數額;

   (二)債務人履行債務的期限;

   (三)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;

   (四)抵押擔保的範圍;

   (五)當事人認為需要約定的其他事項。

   抵押合同不完全具備前款規定內容的,可以補正。

   第四十條 訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有。

   第四十一條 當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。

   第四十二條 辦理抵押物登記的部門如下:

   (一)以無地上定著物的土地使用權抵押的,為核發土地使用權證書的土地管理部門;

   (二)以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的,為縣級以上地方人民政府規定的部門;

   (三)以林木抵押的,為縣級以上林木主管部門;

   (四)以航空器、船舶、車輛抵押的,為運輸工具的登記部門;

   (五)以企業的設備和其他動產抵押的,為財產所在地的工商行政管理部門。

   第四十三條 當事人以其他財產抵押的,可以自願辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。

   當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的,登記部門為抵押人所在地的公證部門。

   第四十四條 辦理抵押物登記,應當向登記部門提供下列文件或者其複印件:

   (一)主合同和抵押合同;

   (二)抵押物的所有權或者使用權證書。

   第四十五條 登記部門登記的資料,應當允許查閱、抄錄或者複印

5 抵押合同 -合同範本

抵押合同抵押合同
合同編號:_______________

合同簽訂日期:___________

合同簽訂地點:___________

抵押人(以下稱甲方):_________________________________________

抵押權人(以下稱乙方):________________________________________

為確保________號合同(以下簡稱主合同)的履行,甲方願意以自有財產作抵押。乙方經審查,同意接受甲方的財產抵押。甲、乙雙方經協商一致,按以下條款訂立本合同:

第一條 甲方用作抵押的財產(詳見抵押財產清單)。

第二條 本合同項下抵押財產共作價(大寫)人民幣________萬元整,抵押率為________%,實際抵押額為________萬元整。

第三條 甲方應妥善保管抵押物,在抵押期間負有維修、保養、保證完好無損的責任,並隨時接受乙方的檢查。

第四條 抵押財產中的________必須由甲方辦理財產保險,並將保險單交乙方保存。

第五條 在本合同有效期內,甲方不得出售和饋贈抵押財產;甲方遷移、出租、轉讓、再抵押或以其它任何方式轉移本合同項下抵押財產的,應取得乙方書面同意。

第六條 抵押財產意外毀壞的風險承擔:

第七條 本合同項下有關公證、保險、鑒定、登記、運輸、保管等費用由甲方承擔。

第八條 本合同生效后,如需變更合同條款,應經抵押人同意並達成書面協議。

第九條 本合同有效期內,甲方如發生分立、合併,由變更后的機構承擔或分別承擔本合同項下義務。甲方被宣布解散或破產,抵押財產由乙方提前處分,以所獲價款優先受償。

第十條 出現下列情況之一時,乙方有權依法定方式處分抵押財產。

1.主合同約定的償債期限已到,債務未依約償還或所延期限屆滿仍不能償還;或.

2.債務人被宣告解散、破產;或

3.債務人死亡而無繼承人履行合同。

處理抵押財產所得價款,不足以償還債務和費用的,乙方有權另行追索;價款償還債務還有餘的,乙方應退還給甲方。

第十一條 主合同債務人按期償還債務的,抵押權終止。經抵押登記的財產,乙方應偕同甲方到登記機關辦理核銷登記。

第十二條 本合同生效后,甲、乙任何一方不得擅自變更或解除合同,需要變更或解除合同的,應經雙方協商一致,達成書面協議。協議未達成前,本合同條款仍然有效。

第十三條 違約責任:

1.因甲方保管不善,造成抵押財產毀損,乙方有權要求甲方恢復抵押財產原狀,或提供經乙方認可的抵押財產。

2.甲方違反本合同第五條規定,擅自處分抵押財產的,乙方視情況要求甲方恢復原狀,並可提前收回主合同項下的債權,並可要求甲方支付該債權總額________%的違約金。

3.甲方隱瞞抵押財產存在共有、產權爭議、被查封、被扣押或已經設定過抵押權許可權等情況而給乙方造成經濟損失的,應予賠償。

4.甲、乙任何一方違反本合同第十二條規定,應向對方支付主合同項下被擔保總額________%的違約金。

5.本合同有效期內,未經抵押人同意,變更主合同條款或轉讓主合同項下的權利義務的,甲方可自行解除本合同。

第十四條 爭議解決方式:

凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議,雙方應友好協商解決。協商不成,應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會,按照申請仲裁時該會實施的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的,對雙方均有約束力。

第十五條 雙方商定的其它事項:

1.________________________________________________ ;

2.________________________________________________ ;

3.________________________________________________ 。

第十六條 本合同由甲、乙雙方法定代表人或主要負責人簽字並加蓋單位公章,並經登記後生效。

第十七條 本合同正本一式份,甲、乙雙方各執一份。

甲方:(印章)__________

授權代表(簽字):________

________年________月________日

乙方:(印章)__________

授權代表(簽字):________

________年________月________日

附:

抵押財產清單:________

抵押人名稱:________

地 址:________

電話/傳真:________

抵押物名稱:________

規格:

單位:

數量:

帳面原值:

抵押現值:

折扣率:

抵押價值:

存放地點:

保險單:

原值:

凈值:

保險號碼:

起止時間:

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