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期待可能性理論是20世紀初由倡導規範責任論的學者提出的研究行為人主觀方面(有責性)的理論。該理論在德、日等國刑法犯罪論中佔有極其重要地位,不特為學界所研究,且為司法實踐所漸漸採用,其影響日見廣泛。然而該理論在中國研究尚未深入。

1 期待可能性 -理論概說

期待可能性行為人
行為人在不得已的情況下,無可奈何被迫實施了違法行為,其刑事責任如何,這就是期待可能性問題。期待可能性是指根據行為時的具體情況,能夠期待行為人實施合法行為的可能性。如果有期待可能性,即能夠期待行為人在行為時實施合法行為,行為人違反此期待實施了違法行為,即產生責任;如果無期待可能性,即行為人在行為時只能實施嚴重違法行為,不能期待其實施合法行為,此為阻卻責任事由,行為人不負刑事責任。

期待可能性思想最早可追溯到古典自然法學派代表人物霍布斯(thomashobbes)那兒。霍布斯認為,如果一個人是由於眼前喪生的恐懼而被迫做出違法的事情;或者如果一個人缺乏食物或者其他生活必需品,除非犯法沒有任何其他辦法保全自己,就象在大飢荒中無法用錢購買或者施捨得到食物時行劫或者偷竊一樣,那麼,該人可以完全獲得恕宥,因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保全。(註:參見〔英〕霍布斯:《利維坦》,黎思復等譯,商務印書館1985年版,第234—235頁。)儘管霍布斯不是從阻卻責任的角度論述行為人可以獲得恕宥的原因,但是應當認為霍布斯的思想中已經包含了期待可能性思想的萌芽。

1897年德意志帝國法院第四刑事部所作的癖馬案判決為期待可能性理論的產生提供了契機。該案案情如下:被告受雇於馬車店以馭馬為生。因馬有以尾繞韁的惡癖,極其危險。被告要求僱主換掉該馬,僱主不允,反以解僱相威脅。一日,被告在街頭營業,馬之惡癖發作,被告無法控制,致馬狂奔,將一路人撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴,但原審法院宣告被告無罪,德意志帝國法院也維持原判,駁回抗訴。其理由是:違反義務的過失責任,不僅在於被告是否認識到危險的存在,而且在於能否期待被告排除這種危險。被告因生計所逼,很難期待其放棄職業拒絕駕馭該馬,故被告不負過失傷害罪的刑事責任。

2 期待可能性 -生命力探微

期待可能性檢察官
期待可能性理論在提出的初期就受到了批判,如認為該理論偏重犯罪人的立場,輕視了國家的整體立場,使刑事司法弱化,減低了刑法的功能,超越了刑法解釋的界限等等。然而,期待可能性理論不但沒有被駁倒,反而成為大陸法系的主流責任論。期待可能性理論之所以具有強大的生命力,因為其自身具有合理性。

首先,期待可能性理論具有科學的根據。1.期待可能性理論的法學根據:法律規範。格爾德施米特認為,法律除要求人們遵守外部態度的「法律規範」外,更有命令人們必須決定採取遵守法律規範所必要的內心態度的「義務規範」。違反義務規範便產生責任。正是基於義務規範,才能期待人們去遵守外部態度的法律規範實施合法行為。因此,義務規範是期待可能性的根據。

其次,期待可能性理論有其人性基礎。生命是人類一切價值判斷的基礎,作為理性的原則要求人們的行為應該與自己的價值等級相一致,而不要犧牲較大的價值來迎合較小的價值。(註:參見〔美〕愛因•蘭德:《新個體主義倫理觀》,上海三聯書店1993年版,第39頁。)日常生活條件下就一般人而言已處於無法可想的境地,無論何人如處於與行為人相同境遇舍違法行為而無他法時,期待行為人犧牲較大的價值乃至生命去遵守法律,是根本不可能的。

再次,期待可能性理論體現了刑法的謙抑。責任主義本身便是消極責任原則。(註:參觀甘雨沛、何鵬:《外國刑法學》(上),北京大學出版社1984年版,第340頁。)規範責任論認為,責任除了必須具備責任能力與故意、過失外,尚須有期待可能性,從而對責任進行了嚴格的限制,更加發揮了責任主義的限制機能,有效地防止了罪刑的擴大化。期待可能性理論所以能夠體現刑法的謙抑,是因為在無期待可能性的情況下追究行為人的刑事責任,會出現以下結果:1.無效果。無期待可能性情況之下行為不是行為人意志自由支配的而是純粹的身體動靜之行為,處罰之不能達到預防與抗制效果。2.太昂貴。用刑罰處罰無期待可能性之行為無疑是強人所難,陷人入罪,其消極作用太大。

再次,期待可能性理論維護了罪刑相適應原則。罪刑相適應原則的基本內容是:刑罰以犯罪為前提,刑罰的輕重與犯罪的輕重成正比,即刑罰與犯罪行為客觀方面的危害性及犯罪人主觀方面的危險性相適應。期待可能性理論則認為,期待可能性程度高低與刑事責任成正比:期待可能性程度高者其刑事責任重,期待可能性程度低者刑事責任輕,無期待可能性則無責任。可見,期待可能性理論在刑事責任裁量方面體現了罪刑相適應原則的基本精神。

最後,期待可能性理論合乎刑事責任的目的。「刑法的本質是,通過對犯罪人執行刑罰,消除將來該犯罪人重新犯罪的危險,期待社會的安全。」(註:《瀧川幸辰刑法著作集》,第四卷,世界思想社會1981年版,第757頁。)在存在實施合法行為的期待可能性的情況下追究行為人的刑事責任,才有可能使行為人在刑罰的威懾、教育、感化等功能之下認識到自己的主觀罪過性和行為的客觀危害性,從而決心改惡從善重新做人不再犯罪。如果在無期待可能性的情況下追究行為人的刑事責任,這是強人所難,反而可能使行為人仇視社會進而與社會為敵,這有違刑法的本質。刑事責任之有無取決於期待可能性之有無,這合乎刑事責任的目的,能夠達到特殊預防的效果。

3 期待可能性 -中國刑法學

期待可能性大陸法系
(一)必須立足於中國刑法理論研究期待可能性理論
研究期待可能性理論的最大誤區,是不加區分東西刑法理論及其體系的差別,生搬硬套期待可能性理論。在大陸法系,期待可能性理論是服務於其犯罪論放在有責性中加以論述的。大陸法系犯罪論認為,成立犯罪必須具備三個基本要素:構成要件符合性、違法性、有責性。構成要件符合性是指行為符合刑法分則及其他刑罰法規所規定的犯罪要件,構成要件的內容僅限於記述的、客觀的東西,而不包含規範的主觀的東西;行為符合構成要件,就具備了成立犯罪的首要條件,而且通常可以據此推定行為的違法性。

(二)期待可能性在中國刑法學中的含義
在中國,目前所有的期待可能性概念都是直接搬自大陸法系,並沒有運用中國刑法理論對其進行消化、吸收與改造。西方的期待可能性概念以行為的違法性作為其理論前提,與他們的刑法理論及體系是協調的,卻不符合中國刑法理論。首先,大陸法系割裂犯罪成立條件,僅從形式方面,認定行為的違法性,即如果行為具備構成要件符合性,若不存在阻卻違法事由,就可認定該行為是違法行為,而根本不考慮行為人的主觀方面;反之行為即使具有違法性,仍可以無期待可能性排斥主觀罪過(有責性)從而不負刑事責任。而在中國,違法行為是指不履行法定義務或實施法律禁止的作為或不作為,法行為須具備違法意識,行為人主觀上必須出於故意或過失。

(三)期待可能性理論與中國刑事立法
現行刑法,雖無任何「期待可能性」的字樣,卻是包含了豐富的期待可能性思想。試以刑法規定分析如下。刑法第14條、第15條關於故意犯罪與過失犯罪的規定體現了有期待可能性的思想,換言之,刑法第14條、第15條以有期待可能性從積極的方面肯定了罪過的存在。與刑事司法中期待可能性是否存在尚須確認不同,刑事立法中的故意與過失體現了期待可能性思想。行為人在明知自己的行為將會發生危害社會的結果的前提下,是否實施該行為具有可選擇性;行為人應當預見自己的行為將可能造成的結果或應當小心謹慎而不盲目自信從事,在是否盡適度注意或者小心謹慎從事方面也存在著行為的可選擇性(以上情況若無行為可選擇性,則成立意外事件或不可抗力)。法律期待行為人抑止危害社會的行為或盡適度注意或小心謹慎從事,行為人卻違反此期待希望或放任了危害結果的發生或由於疏忽大意或由於過於自信導致了危害結果的發生。可見,犯罪故意、犯罪過失都體現出了期待可能性思想。刑法第16條體現了無期待可能性的思想,以無期待可能性從消極的方面否定了罪過的存在。

(四)期待可能性理論與中國刑事司法
期待可能性理論將因其能夠科學檢驗行為人罪過的有無而對中國刑事司法作出重要貢獻。在出現了一定的損害結果並查明是誰的行為造成了這種損害結果后,就需要查明行為人實施此行為時是否存在主觀上的罪過(行為人當然首先應當符合犯罪主體要件),以最終確定行為是否構成犯罪。然而,行為是在看不見摸不著的主觀心理狀態支配之下實施的,如何認定這種心理狀態是否是刑法上的罪過(故意、過失)呢?「由於主觀要件的內容是心理態度,故主觀要件符合性的判斷是相當困難的。但是,實踐結構上的『主觀』在存在論上是客觀的,行為人的心理態度也已通過其行為等外向化、客觀化,司法工作人員完全可能根據案件的客觀事實,採取正確的方法,判斷行為人的心理態度是否符合犯罪主觀要件。」(註:參見張明楷: 《刑法學》 ,上冊,法律出版社1997年版,第192頁。)「期待可能性不是罪過心理以外的獨立構成要件,也不是罪過形式本身的構成要素。期待可能性無非是意志自由程度的外在形式,是評價行為人認識能力和意志能力大小的根據,是罪過心理產生的前提。」(註:參見姜偉:《期待可能性理論評說》,載《法律科學》1994年第1期,第26頁。)因此,完全可以藉助期待可能性理論來證明行為人罪過的有無。根據行為時的具體情況,如果存在行為的可選擇性,行為人竟不選擇有利於社會的行為反而選擇實施了造成損害結果發生的行為,這完全可以說明行為人的主觀方面具有反社會性,存在主觀罪過;如果不存在行為的可選擇性,行為人只能實施單一不可選行為,這完全說明行為人失去了意志自由,罪過當然不存在。所以,在今後的司法實踐中,應當通過考查行為人是否具有行為的可選擇性,來證明行為人是否存在主觀罪過。在證明行為人存在行為可選擇性的前提下,還應考察行為可選擇性程度的大小,因為這將影響對行為人刑事責任的裁量,即行為的可選擇性程度較大,則對行為人的量刑應當適當偏重,反之則適當偏輕。以期待可能性理論來檢驗行為人是否存在主觀罪過,這是引進期待可能性理論的重大意義。

4 期待可能性 -標準問題

期待可能性普通人
期待可能性的判斷標準問題是期待可能性理論中非常棘手而又不得不回答的問題。對此西方學者有以下幾種觀點。1.行為人標準說。認為應該以行為人本人的能力為標準,判斷在行為時是否存在期待可能性。因為判斷行為人有無期待可能性時,當然不能脫離行為人自身,即使能夠說明期待一般人實施合法行為,只要不能期待於行為人時,就不能對行為人進行譴責。然而,行為人實施了犯罪行為本身就表明了不可能期待行為人實施合法行為,如果貫徹該說的立場,結果會是「理解一切就是允許一切」,使責任判斷成為不可能。(註:參見馮軍:《刑事責任論》,法律出版社1996年版,第247頁。)2.平均人標準說。認為應該把平均人(即普通人)置於行為人的情況下,看是否能夠期待平均人實施合法行為,據此決定期待可能性的有無。如果平均人可實施合法行為,則也可期待行為人實施合法行為;反之,平均人處於行為人之立場不能實施合法行為時,則行為人無責任。但是,該說置犯罪人個人情況於不顧是不妥的,而且平均人的概念是模糊的,以此說為期待可能性的判斷標準,不免限於曖昧不明的狀態。3.國家(法規範)標準說。認為行為人是否存在期待可能性,應以國家和法律秩序的需要為標準。因為刑法對行為賦於評價規範的作用是來自國家理念,判斷有無責任,當以國家理念為準,違反以國家理念或法秩序為根本的義務,即應受非難。可是,期待可能性問題,乃在法律上於何種情況下才有期待可能性的問題,而此說以法秩序認為有期待可能性時,即有期待可能性,此說無非以問答問,沒有意義。(註:參見高仰止:《刑法總則的理論與適用》,五南圖書出版公司1986年版,第292頁。)4.綜合標準說。這是中國台灣學者的觀點,認為期待可能性的判斷標準,應就被期待行為人之能力及其行為當時的具體情況相聯繫,並參酌一般日常生活經驗,法律秩序的觀點,以判斷是否有期待可能性。然而,依行為人標準判斷為無期待可能性,而依法律秩序觀點判斷為有期待可能性時,該說並沒有為確認期待可能性的有無提供最終方案。
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