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民商分立,是指在民法典之外,另行制定商法典,民法典與商法典並存。它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現對經濟關係的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由於傳統,而且還有某些理論依據"。

1民商分立的緣起[1]

民商分立的淵源可追溯到中世紀時期。近代資本主義國家民商法的來源主要有三個:羅馬法、教會法和中世紀商法。中世紀商法出現以後,由於它形成了專門的概念和體系,它具有了與羅馬法、教會法相獨立的地位。這樣,商法作為一種專門的法律體系發展起來。從這一時期商法的特點來看,它主要是適應地中海沿岸商業貿易發展的需要,在商人的商業交往中產生的各種習慣規則,如匯票規則、海上保險契約、商業契約等,其中以海商方面的規則更為突出,此外,商人還自己組織法庭來處理商事糾紛案件。因此,商法是適應商業和貿易的發展在商人之間獨立發展起來的。從中世紀商法的形成來看,可以說它與羅馬法、教會法沒有直接的聯繫,因此它不是從普通私法中分離出來的。中世紀商法一經產生,它就自治自立,與普通私法平行發展。
中世紀末期,資本主義生產關係在封建社會內部日益壯大。16、17世紀,隨著歐洲中央集權國家的強大,歐洲諸國將在各國商人之間普遍適用的、具有國際性的各種商事習慣、商事規範納入本國的國內法,從而開始了近代商事立法。法國路易十四時期頒布的《商事條例》(1673)和《海事條例》(1681)就是近代最早的兩部商事法令。另一方面,法國的民事關係屬於民法規範調整,南部成文法地區施行的是羅馬的《優士丁尼法典》,北部的習慣法地區施行的是由法律傳統形成的並經官方文件予以記錄的習慣,主要是1580年修正的1510年的巴黎習慣,1509年和1583年的奧雷昂習慣。因此,在這一時期,民商分立的格局已經開始出現。
民商分立的真正標誌是19世紀初法國民法典和法國商法典的先後頒布施行。1789年的法國大革命推翻了封建專制制度,建立了資產階級共和國。革命成功和國家統一后,在全法國統一法律的任務被提上了議事日程。面對法國民事法律的混亂狀況,法國1791年《憲法》明文規定:「應制定一部共同於整個王國的民法典」。由於「在西方發達的法律體系里,一直存在著一股促進法典化的驅動力」,加之法典編纂的政治條件和經濟條件已經成熟,因此,在拿破崙的推動下,法國民法典於1800年開始起草,於1804年3月21日通過。幾乎與此同時, 法國在1801年成立了商法起草委員會,並於1807年頒布了商法典。因此,以法典為標誌的民商分立體制正式得以確立。繼法國開創民商分立體制后,德國 1861年頒布了《普通德意志商法》(即舊商法典),1871年統一的德意志帝國成立后,開始編纂新的商法典,並於1897年5月10日頒布, 1900年1月1日生效。另一方面,1874年、1890年分別成立了民法起草委員會,起草民法典,於1897年頒布、1900年施行。因此,在德國也形成了民商分立體制。除了法德兩國以外,採用民商分立體制的國家還有義大利、日本、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等國。正如有的學者所指出的:「除了普通法系國家和斯堪的納維亞國家之外,把私法劃分為民法與商法兩個分立的體系,在當年似乎是私法的一個基本特徵」。據統計,迄今為止,大約有四十多個國家制定了獨立於民法典之外的商法典。
所謂民商分立,其基本含義是指民法典與商法典自成體系,分別立法,各自調整社會經濟關係中的民事關係與商事關係。由於自羅馬法到法國民法典,私法與民法幾乎是同義語,因此有的西方學者將僅有民法典的私法體系稱為「一元化私法體系」,而將民法典和商法典並存的私法體系稱為「二元化私法體系」。二元化私法體系, 既是民商分立的結果,也是民商分立的表現。民商分立體制具有四個特點:
1.民法典與商法典並存。從國外立法來看,既有民法典先於商法典而立法的,也有商法典先於民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看,商法法典化的起步一般要較民法為早。
2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為:民法是普通私法,或者說是調整平等主體之間的財產關係和人身關係的基本私法,而商法屬於民法的特別法。因此,民法與商法的關係,是普通法與特別法的關係。民法的原則和精神適用於商法,但在對商事關係進行調整時,商法優先於民法而適用,即「凡商法典有規定的事項應適用商法典的有關規定,至於商法典沒有規定的事項,則適用普通民法的規定」。
3.在司法管轄權方面, 民事案件由普通法院管轄,商事案件在一些國家歸商事法院管轄。
4.在民商分立的內容方面,民法典一般規定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度;而商法典一般沒有民法典那樣系統全面的總則,並主要規定商人、商事公司及隱名合夥、商行為、票據、海商、破產、商業裁判權等制度。從調整範圍的角度看,人身非財產關係是民法典的重要內容,但商法基本上不予涉及。

2民商分立的根源[1]

在歐洲大陸法系國家,為何會在近代私法體系中出現民商分立現象,對此學者們解釋不一。其實,發掘民商分立的背景和根源,不難發現,與其他任何法律部門的產生和存在一樣,商法的存在直接根源於其調整的特殊的社會經濟關係的存在。除此之外,歷史傳統和各種現實因素也是促成這一現象的不可缺少的條件。民商分立,既是當時社會經濟關係的需要,也是立法者根據當時社會經濟關係的特點構建近代私法體系的需要。
首先,在近代各國制訂、頒布民法典之前,民商分立實際上已經作為一種客觀現實而存在。
自羅馬法以來,雖然各國尚未制訂民法典,但民事法律規範一直在主導著民事主體之間的財產關係和人身關係,這一階段,由於存在公法私法的劃分,因此民法的稱謂只不過被私法而取代。與此同時,由於商人階層的存在和特殊利益,商人團體的自治規則和私法中的商事規範逐漸發展起來。這便出現了民商分立的萌芽。從法典化的進程來看,在不少國家,商法典要比民法典頒布得早。但為何在很長一段時期內商法規範遠不如民法規範那樣為人們所重視呢?有的學者分析認為:民法國家在適用中需要一部清楚、權威的商法表述,然而商法正文里沒有這些內容,這是因為商法沒有達到私法其餘部分的同等程度,私法的其餘部分是建立在以繼受優士丁尼《法學階梯》這樣正宗的基礎之上的,並經歷了數世紀的學術評價、註釋和發展,而商法規範,在法典化之前,卻不容易為人所知。
其次,民商分立也是由商法規範與民法規範的特殊差別決定的。
民法規範基本上來源於羅馬私法,在近代資本主義商品經濟條件下,凡是平等主體之間所產生的財產關係和人身關係,均由民法規範調整。因此,民法規範是平等地保護一切民事主體,而不是保護某一特殊階層的利益的法律。這一特點是近代民法與近代商法的重要區別,因為商法儘管與民法同屬私法範疇,但它主要表現為商人階層的法律,這就使得商法規範與民法規範具有一些重大的差別。在傳統上,直接源於羅馬法的許多制度一向被認為屬於民法規範,如物權、法律行為、債和合同、繼承、婚姻等;而隨著商事關係的發展而在商人團體之間發展起來的一些制度,如無限責任、有限責任、票據背書等,則構成新興的商法規範的內容。
第三,在中世紀的商業關係中,由於貿易傾向於採取嚴格的特許主義,因此商法的自立及與民法的分立便成為一種自然的歷史現象。
在羅馬法中,商法規範與民法規範融合為一,商法規範其實就是民法規範。在近代法典化浪潮中,按理說衍生出一部可以全面調整資本主義商品關係的民法典即可,但在這一時期卻出現了可以與民法典分庭抗禮的商法典,其根本原因就在於商法所調整的社會關係已形成了一種特殊的、不能為民法所調整的關係,這就是商人所從事的商業活動及所產生的商事關係。而在當時的社會背景下,由於國家對貿易採取了特許的政策,因此,商人成為這一特許政策的受惠者和執行人。正如有的法學家所指出的:「民商分立的一個更深入的理由是,在中世紀,貿易傾向於嚴格的特許主義,而且通常只有那些被賦予特權的社團里的成員,持許可執照從事這項活動」。基於此,商法只能適用於商人階層, 而不能普遍適用於社會,這便為商法典與民法典分立準備了物質基礎和客觀條件。
民商分立以民法典和商法典的分立為顯著標志,因此近代大陸法系國家的法典化成就對民商分立具有劃時代的開拓性意義。民商分立現象是近代法典化運動的產物。法典化運動是大陸法系國家近代法律制度發展史上的特有現象。在法典化運動中,民法典的誕生具有深遠的歷史意義,正如艾倫·沃森所指出的:「民法典的問世,開闢了一個新紀元,整個民法法系都因而產生了深刻的變化」。「在典型的近代形式的民法典面前,先前的法律蕩然無存」, 「民法典以新姿態昂然走上歷史舞台,取代了優士丁尼《民法大全》以來的法規」。 另一方面,民法典的誕生給商法典的另立創造了前提條件。儘管在民法典誕生之前,在法國等國家,已經具有商事條例、海事條例等商事法規,但由於近代民法、近代商法都處於孕育發展過程中,因此尚談不上民商分立問題。法國在制訂民法典時,並未將商事、海事等方面的規範予以包容進去,因此給日後的商法典制訂留下了十分有利的空間和機會。一些法學家將這種情況稱為立法上的「一個最令人吃驚的疏漏」。分析這種「疏漏」的原因,有兩點值得注意:
其一,法國大革命時期,新興的資產階級對商人和商人團體抱有嚴重的敵意態度,因此民法典中必然不能包括保護商人利益的特殊法律制度,最明顯的一個例子是缺乏適合於貿易和商業階層需要的法人制度。同時,在民法典頒行后,在邏輯上必然導致以往的單行商事法規的消失或效力的終止。
其二,「民法典里沒有商法的簡單原因是商法沒有被當成民法來看待,商法已形成它獨特的法律傳統,它沒有明顯的與羅馬法有關聯的祖先。一句話,優士丁尼的《法學階梯》里沒有它,從而法國法理論里也沒有它。這一原因同樣能解釋奧地利民法典和德國民法典里為什麼疏漏商法」。。這就是說,商法不象民法那樣存在發源於羅馬法中的許多制度,而是具有不同於民事規範的許多獨特規範,因而不能為民法典所取代。正因為這種「疏漏」,導致了商法典的建立及與民法典的分立,最終形成了近代法制史上的民商分立現象。

3民商分立立法例的缺陷[2]

「民商合一」與「民商分立」何優何劣,誰是誰非,迄今在各國法學界仍是民商學者所探討的問題,尚難有定論。然而,隨著商品經濟的孕育、發展,以至世界範圍的統一大市場的形成,民商分立體例下的商法典在具體的實施過程中,卻衍生了諸多問題,並給私法範疇下的民法與商法的協調增加了困難,導致民法理論立法與商事理論立法的矛盾與衝突。我們知道,從大陸國家民商法的現狀來看,多數國家採取了民商分立的立法體例。在民法典之外,另行制定了獨立的商法典,在民商分立的體例之下,根據不同的立法標準,又可進一步分為商人法立法體系,商行為法立法體系和折衷主義立法體系三種。這三種立法例,分別從不同的角度貫徹著商法的精神,但都在不同層次上顯示出了立法者力能不及的缺憾,非立法者所能彌補。現分別述之:
1、商人法立法體系。
根據主體標準,商法是為從事商業活動的人所建立的法律,即商人的法律,該立法例以1900年生效的《德國商法典》為核心,以屬人主義,即主觀主義原則為主要特徵和立法基礎,按主觀主義原則,商人是商法的中心,同一行為,商人所從事,適用商法;非商人所從事,適用民法或其他法律。《德國商法典》是在商人基文特的規則和商人習慣法的基礎上形成,而這些規則和習慣法卻僅僅適用於商人,這樣以來,將商人與非商人以及非商人與非商人之間發生的經濟法律關係,排除在了商法的調整範圍之外,造成同種性質的法律關係生硬適用不同法律的缺陷。其次,該法典吸收了商法的核心問題——商人的定義,商法的主要使命是規定商人的法律地位。但是,該法典第一章第一條規定:「為本法所規定之目的,而從事商業經營活動的人都是商人」,第二條列舉了各種被認為是具有商人性質的經營活動,同時又規定,只要性質和範圍上屬於商業類型,即使不屬於第二條所列舉的行為,也具有商業性質。由此看出,該法典關於商人的定義是極不清楚的。隨著商品經濟的發展,人的普遍商化,促成了民事主體與商主體的相互融合,商法所規定的商人,已很難與民法的自然人、法人、合夥相區別,作為自然人的商人與作為法人的商人,也很與其他人區別。中世紀產生的民事合夥和商事合夥、民事合同與商事合同等概念已不具有意義。所以,以人為標準確定商法規範的對象,顯然是不足取的。
2、商行為立法體系。
根據客體標準,商法主要是調整屬於商行為的,一定範圍的法定交易,而不管從事交易的人的身份如何,該立法例以1807年《法國商法典》為核心,以行為主義和客觀主義為重要特徵和商事法規的立法基礎。在這裡,商法的核心問題是商行為的定義,它取決於行為的對象、目的和方式,按照客觀主義原則,只要行為的活動屬於商行為,那麼他就是商人,其活動適用商法。如西班牙商法典第二條第1款規定:無論從事交易的人有無商人身份,無論經營活動中進行交易是否偶爾為之的交易,一律適用商法。《法國商法典》客觀主義原則的確立受法國大革命的影響,它力圖在觀念上廢除封建特權的同時,廢除商人在立法的特權,但其結果還是離不開商人的身份,很難從根本上跳出屬人主義框框。可見,客觀標準在商行為立法體制中仍然是含混的。其意圖以商行為或商業交易為標準,區分商法和民法的調整範圍,同樣是十分困難的。
3、折衷主義立法體系。
該體系則同時將商人的概念和商行為的概念作為商事立法的基礎,在規定商人時,既注意商行為的本質,又重視商行為的形式。屬折衷商法立法體系的代表為1899年的日本商法。日本商法是以企業關係為對象的法,但企業關係的範圍並不具體明確,而且既然在該體例中,商法是企業關係的法,從本來意義上說,首先應規定企業主體——「商人」概念,再以此為基礎,進而規定「商行為」概念應是妥當的。但日本商法典卻首先規定了商行為概念,而後規定商人概念,在規定商人概念時,對商行為採取按種類羅列的方法。由於有限列舉,不能囊括全部企業關係,只得把與商行為無關的部分和其它概念一塊羅列,並在列舉商行為時,把與企業無關的偶然進行的營利行為也列舉出來,顯得非常繁瑣冗長沉重,以至於一些日本學者認為:從商法是企業關係法的立場看,日本商法不僅實質上不妥,而且在技術上也是拙劣的。顯然,試圖將「商人」和「商行為」兩個概念完善結合起來的折衷商法例的學者也未曾會料到其會陷入如此尷尬的境地
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