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法定代理是意定代理的對稱,指代理人的代理權是根據法律的直接規定而產生的一種代理關係。與意定代理的區別在於,法定代理人的代理權,非基於本人的授權行為,而是直接由法律根據一定社會關係的存在而確定。

1 法定代理 -概述

法定代理是指依照法律規定直接產生的代理。在訴訟代理中,法定代理是為無訴訟能力的人設定的。未成年人和精神病人屬於無訴訟行為能力的人。未成年人的父母是其監護人,如果沒有父母或者父母沒有監護能力,依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法確定的其他人、單位為監護人。精神病人,可由其配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及依法確定的其他人、單位擔任監護人。如果法定代理人為多人,並互相推諉代理責任時,為了保護被代理人的利益,保證訴訟活動的順利進行,人民法院可以指定其中一人為行政訴訟代理人。

大陸法系國家民法一般認為,法定代理存在於以下的兩種情況;(1)民法上的法定代理。如無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人,為其法定代理人;(2)商事法上的法定代理。如股份有限公司的董事對於公司取得法定代理權。中國《民法通則》只規定了無民事行為能力人和限制民事行為能力人的法定代理。民法上的法定代理存在的根據是被代理人與代理人之間存在血緣關係、婚姻關係或其他親緣關係。商事法上的法定代理則是基於被代理人與代理人之間存在特定的組織關係。法定代理是法律為保護被代理人合法權益而設立的一項法律制度。對法定代理人來說,擔任代理人既是法律賦予的民事權利,也是一項民事義務。法定代理人沒有充分理由,不得拒絕代理。法定代理終止的原因是:(1)被代理人取得或者恢復民事行為的能力;(2)被代理人死亡或被代理的法人組織終止;(3)代理人死亡或者喪失民事行為能力;(4)由其他原因引起的被代理人與代理人之間的監護關係或組織關係消滅。

法定代理人是由法律規定的對被代理人負有專門保護義務並代其進行訴訟的人。《刑事訴訟法》第82條規定,法定代理人的範圍包括被代理人的父母、養父母、監護人和負有保護責任的機關、團體的代表。未成年人的監護人是其父母,其父母死亡或沒有監護能力的,其祖父母、外祖父母、兄、姐及關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護職責,經未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意后,也可以作監護人。由於患精神病而無行為能力或限制行為能力的人,其監護人是其配偶、父母、成年子女及其他近親屬。關係密切的其他親屬、朋友、願意承擔監護職責的,經精神病人所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會同意后,也可以作監護人。負有保護責任的機關、團體的代表是指無行為能力或限制行為能力人所在單位及其住所地居民委員會、村民委員會,或者是民政部門、工會、婦聯、共青團、殘疾人聯合會等對於特定人員負有保護責任的單位、組織的代表。

刑事訴訟中的當事人或者某些訴訟參與人是無行為能力人或者限制行為能力人時,需要法定代理人代為參加刑事訴訟。刑事訴訟中的法定代理制度適用民事法律的有關規定,依據中國民法通則的規定,10周歲以下為無行為能力人,10周歲以上不滿18周歲的人為限制行為能力人,已滿16周歲不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,是完全行為能力人;不能辨認自己行為的精神病人是無行為能力人,不能完全辨認自己行為的精神病人是限制行為能力人。

法定代理人參與刑事訴訟的職責是依法保護未成年人、無行為能力人或者限制行為能力人的人身權利、財產權利、訴訟權利以及其他一切合法權利。同時法定代理人有責任監督被代理人的行為。在有多個法定代理人時,只須由其中一個參加刑事訴訟。法定代理人享有廣泛的與被代理人相同的訴訟權利,但法定代理人不能代替被代理人做陳述(如被告人最後陳述的權利),也不能代替被代理人承擔與人身自由相關聯的義務,比如服刑等。法定代理人的訴訟權利還有:1作為當事人的法定代理人享有申請迴避的權利。2被告人、自訴人的法定代理人,不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定的,有權向上一級人民法院上訴。附帶民事訴訟當事人的法定代理人,有權對地方各級人民法院的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分,提出上訴。3有權在對未成年被代理人進行詢問、訊問時被通知到場。

注意
⑴上述代理人的範圍,不是並列選擇關係,而是依次優先關係;⑵並不是所有案件中都會有法定代理人,只有被代理人無行為能力或限制行為能力時,才需要法定代理人;⑶法定代理人參加刑事訴訟是依據法律規定,而不是基於委託關係。在刑事訴訟中,法定代理人具有獨立的訴訟地位,法定代理人不受被代理人意志的約束,在行使代理許可權時無須經過被代理人同意,可以根據自己的意志獨立代行被代理人的訴訟權利,承擔被代理人的訴訟義務。也不能代替被代理人承擔與人身自由相關聯的義務。

2 法定代理 -特點

第一,法定代理產生的依據是法律的直接規定。委託代理中,代理人的代理權是由委託人通過委託授權而產生的,而法定代理權的產生是不以當事人的個人意志為條件的,而是直接源於法律的規定。

第二,法定代理人的代理許可權範圍也是由法律規定的,而且一般都屬於普通代理或全權代理,沒有代理許可權範圍的特殊限制。委託代理人的代理許可權則取決於委託授權書的規定,既可以是全權代理,也可以是特別代理,代理人只能在委託人授權的範圍內代理委託人進行法律行為。

第三,法定代理人與被代理人之間往往存在某種特定的血緣或親緣關係,這種特定的血緣或親緣關係正是法定代理產生的基礎。實踐中,最常見的法定代理主要有以下幾種情形:(1)父母作為其為成年子女的法定代理人;(2)配偶一方作為其無民事行為能力或限制民事行為能力的對方的法定代理人;(3)成年的兄、姐作為其未成年的弟、妹的法定代理人;(4)職務代理中的代理人。

第四,法定代理的宗旨在於保證無行為能力和限制行為能力人能夠通過代理行為順利地參加民事活動,享有民事權利,承擔民事義務。它主要是為未成年人和精神病患者而設立的代理方式。

第五,法定代理都是無償的。

3 法定代理 -案例分析

高中學生王某年滿16周歲,系限制民事行為能力人,一日,在放學路上王某與同學張某發生口角,王某踢張某一腳致張某脾臟破裂,構成八級傷殘,張某遂將王某告上法庭,對於王某的父母應當以什麼樣的身份參與訴訟,責任由誰承擔?

法定代理代理員
第一種意見認為:應當以王某為被告,王某的父母為其法定代理人,賠償責任由王某的父母承擔。理由是:無民事行為能力人、限制民事行為能力人的民事責任,實質上是監護人的責任,這種民事責任的特殊性之一在於它的行為主體和責任主體是相分離的。與這種特殊性對應的是法律在確定這種民事責任的歸則原則時,亦有它的特點,表現為在確定監護人責任時,要考慮適用兩種歸則原則,一是過錯推定原則,二是公平原則。在這兩種原則中,過錯推定原則是基本的歸責原則,公平原則是補充性的歸責原則。本案中王某系行為主體,雖無民事行為能力,但有民事訴訟權利能力。

第二種意見認為:以王某、王某的父母為共同被告,而王某的父母同時又作為王某的法定代理人參加訴訟,責任先判由王某承擔,在王某財產不足以清償時,再判由王某的父母承擔補充責任。理由是:依照《民法通則》第一百三十四條之規定,監護人應承擔的民事責任是多種多樣的,有責令停止侵害、具結悔過、賠禮道歉、消除危險、賠償損失等十種。其中,除賠償損失外,其它的民事責任均可由監護人單獨承擔,而依《民法通則》第一百三十三條第二款,賠償損失應先從被監護人本人財產中支付,只有在被監護人財產不足以支付賠償費用時,才可由監護人適當賠償。至於被監護人實際有無財產,那是在執行程序中需查明的,而非在審判程序中所能解決的。審判程序所解決的是訴訟程序是否公正、實體判決是否正確,而程序公正不僅要求審判公開,同樣要求訴訟主體享有平等的訴訟權利、履行平等的訴訟義務。王某作為侵權行為人,雖無民事行為能力,但他同樣享有訴訟權利,因此,王某是本案適格的被告,正因為王某是無民事行為能力人,故其訴訟權利和義務要由其法定代理人即其父母來完成。為強化監護人的監護責任, 《民法通則》第一百三十三條第一款規定,無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任,監護人盡了監護責任的,可以適當減輕他的民事責任。從此規定可以看出,在無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的案件中,其監護人無疑應為損害賠償法律關係的主體,即擔當被告的訴訟角色。本案中若不將王某的父母作為訴訟主體,非但在程序上剝壓了王某的父母的訴訟權利,而且就實體而言,王某的父母對於自己有無盡到監護責任也無法行使抗辯權,有違司法公平。若按第一種意見,那將會出現程序與實體相矛盾的尷尬局面即作被告不承擔責任,不作被告卻承擔責任。

4 法定代理 -判斷

代理是指代理人在代理許可權範圍內以被代理人的名義獨立為法律行為,所產生的法律後果直接歸屬於被代理人的一種法律制度。代理具有以下法律特徵:

法定代理犯罪
第一,代理行為是民事法律行為。代理人所進行的代理活動,是能夠產生某種民事法律後果的行為。凡不能產生法律後果,只是受人委託而進行的某種具體事務方面的工作,不屬於民事法律上的代理。依照法律規定或者按照雙方當事人約定,必須由本人實施的民事法律行為不得代理。

第二,代理人須以被代理人的名義為民事法律行為。因為代理人的使命是代替被代理人進行法律行為,而行為是根據被代理人的授權,體現被代理人的意志和利益來進行的,因此必須以被代理人的名義進行。如果用他自己的名義從事活動,就不是代理,而是行紀活動。

第三,代理人是在代理許可權內獨立地向第三人為意思表示。代理人在與第三人進行民事法律行為時的意思表示,在被代理人授與他以許可權範圍內可以表現他自己的意志。代理人以被代理人的名義進行活動,總的來說,當然要反映被代理人的意志。這個意志就是指授權內容。但是代理人的行為既然是他自己的行為,也就是他要獨立地作意思表示,他在進行法律行為時的每一言行並不都是被代理人說過的。代理人以自己的意志去積極地為被代理人的利益而進行各項民事活動。代理的這一特點,使代理人與傳達人、居間人的行為區別開來。傳達人只是把當事人一方的意思表示機械地傳遞給對方。傳達人自己不作任何意思表示,也沒有責任替當事人一方造成任何民事法律後果。居間人只是在當事人之間起媒介作用,促使意欲進行民事法律行為的雙方達成協議。居間人無權在當事人之間的民事法律行為中表示自己的意思。

第四,代理人行為的法律後果歸屬於被代理人。因為代理的目的在於被代理人通過代理人的活動來實現自己的民事權利和履行自己的民事義務,因而代理活動所產生的一切法律後果都應由被代理人承擔。這種後果除了對被代理人有利的法律後果以外,還包括由於代理人因疏忽大意等其他過錯所造成的不利後果。只要代理人根據代理權進行了正常的代理活動,無論法律後果對被代理人是否有利,被代理人都要承擔。如果代理人在授權範圍以外進行了代理活動,除非被代理人事後認可,否則被代理人概不承擔任何責任。按代理權取得的方式不同,代理有委託代理、法定代理和指定代理三種。

代理權的濫用、無權代理代理權的濫用是指代理人利用享有代理權的方便條件,去損害被代理人的利益。濫用代理權的行為包括:自己代理,即利用被代理人的名義,和代理人自己進行法律行為,損害被代理人的利益;
雙方代理,即代理人同時代理當事人雙方,進行同一項法律行為;
代理人和第三人惡意串通而進行的法律行為,使被代理人蒙受不利,這種代理行為是沒有法律效力的,由代理人和第三人負連帶責任。無權代理,就是沒有代理權的代理或超越代理許可權而進行的代理活動。由於無權代理而進行的法律行為,被借用名義的人不承擔由此而產生的一切法律後果,不知情的第三者參與這個法律行為而遭受的損失,由行為人即所謂的「代理人」負責賠償。

無權代理有三種情況:沒有合法授權的行為;代理行為超越了授權範圍;代理權已經終止后的行為。在上述任何一種情況下的行為,一般屬於無權代理行為。無權代理行應認為無效,被代理人如受到損害可向該「代理人」請求賠償。除此之外,被代理人不負任何責任,一切法律後果應由無權代理人負責。但在有的情況下,無權代理人的行為對被代理人也有關係,這是指被代理人對無權代理行為有承認權,即追認權,被代理人可以承認這個無權代理行為,使之有效。無權代理行為一經被代理人追認,就成為有權代理行為,被代理人就承擔民事責任。另外,本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意。

合同法規定,除了當事人自己訂立合同以外,也可以委託代理人訂立合同。合同中代理行為應遵循民法通則對代理的明確規定。

5 法定代理 -申請材料

(1)身份證或者其他有效的身份證明,代理人還需提交有代理權的證明;
(2)經濟困難證明;
(3)與所申請法律援助事項有關的案件材料。

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