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法理學,是以整個法律現象的共同發展規律和共同性問題為研究對象的學科。它的研究範圍十分廣泛,主要包括法律的起源、發展和消亡、法律的本質和作用、法律和其他社會現象的關係、法律的創製和實現、法律的價值等。

1 法理學 -古代法學

許多學者認為中國古代沒有嚴格意義上的宗教,因而也談不上古代中國法律的宗教性。如近代瞿同祖先生,當代張中秋先生都認為宗教性為西方法律的特徵,而將中國古代的法律定義為世俗性質的倫理化法律。德國古典哲學家黑格爾也說:「他們(中國古代的法律-作者注)不是法律,反倒簡直是壓製法律的東西」。作者認為此說頗值商榷。
一、中國古代的宗教與法律
宗教一詞源於西文「RELIGION」,主要意指對神通的信仰,中國古籍亦有類似說法:《禮記祭義》說:「合鬼與神、教之至也「。意即對鬼神的信仰與崇拜,是教化人民的聖理,而《辭源》(舊版)言:「宗教以神道設教,而設立戒約,使人崇拜信仰者也」。北大季羨林教授將其歸納為宗教四要素,即:一要有神;二要有戒約;三要有機構組織;四要有信徒崇拜信仰。

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同其它任何地區一樣,中國上古時代的原始人由於生產力水平低下,對許多自然現象不能解釋而相信萬物有「靈」,奉之為神而崇拜他們(例如自然崇拜、圖騰崇拜),這是最先的神明崇拜。在眾多崇拜對象中,人們將一些災難性的自然現象諸如風、雨、雷、電等歸綹於上天對人的懲罰,所以對天尤其畏敬。中華民族稱華夏族,「華」之古義,本為太陽的專稱,「夏」在金文中有許多寫法,其共同特點是:一人頭頂或手舉太陽,這與華為太陽古稱同義。此外兩昊(太昊、少昊)、炎帝、顓頊(高陽)、帝嚳、堯、舜等,在當時都是太陽或太陽酋長的不同稱謂。可見,華族與夏族都以太陽族自謂。而在古代,常把天叫「昊天」,以太陽為主,太陽也就是天的同位語。所以,華夏民族自起源之初,則已是一個以天為宗教崇拜對象的民族。至殷時,殷人因花蒂生長可開花結果而將花蒂視為萬物生長之源,漸漸將「帝」尊為至上神。稍後一些時候,人們將天與帝結合起來稱為「天帝」,是眾神之王,列居諸神之上,不僅掌管一切自然現象,而且也掌管人間的一切事物。

2 法理學 -本質探討

法理學不可簡單地被界定為「法律是什麼」這一問題回答的大全。如果法理學只有這一個核心任務,那麼2500年前的古希臘就已經回答了這個問題。
  
廣義上講,法理學可以被界定為法律的智慧,

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或者對「法律事業」的性質和語境的理解。法理學的詞根應該是源於「juris」,意指法律或權利。另一個詞根「prudence」則指智慧。因而法理學可能是尋求法律的智慧,或者尋求對法律的明智理解的學問。根據富勒「使人們的行為服從歸制治理的事業」的法律格言和Beyleveled、Brownsword的用法,我們可以得出「法律事業」這一用語。
  
這種對於法理學任務的界定把問題的中心轉向了這裡:大家不僅探求「這一事業是什麼」,以及「人們如何回答法律是什麼」,而且我們也在試圖弄清這些回答本身的含義。法律是一種爭議的態度?或形式?正統性(合法性)是一種思維方式?廣義的法理學理論不應僅僅局限於一個或者另一個法律觀念,而應該探求這種多樣性是如何形成的。
  
大家不能再局限於20年前中國法理學學者從前蘇聯學習而來的刻板的法理學教材的內容,法理學不是由:定義、特點、性質等等八股的條款構成的,她是一種法學的藝術,一種精巧的思維形式。

3 法理學 -法學體系

法理學的體系由以下部分構成:

(1)法本體論(法概念論),研究法的概念、本質、作用、效力等;
(2)法價值論,研究法的價值、價值衝突及其解決的原則等;
(3)法認識論,研究法學知識形成的條件、法的主觀性和客觀性、法學認識的局限等;
(4)法學方法論,重點研究法律適用中的技術和方法,如法律解釋、法律推理和法律論證等。

4 法理學 -法學原則

法律規則和法律原則、法律概念一起,構成法律的三種基本要素。如果說原則是法律規範中的基礎性規定,概念是法律規範中對所涉及的有關主體、客體以及相關的權利義務所作的法律內的解釋的話,那麼,規則就是法律規範中關於人們行為的直接指南部分。

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在法學史上,人們對法律要素持有並不相同的看法,例如分析法學的「命令模式」論(奧斯丁)或者「規則式」(哈特)論;龐德的「律令—技術—理想模式」論;德沃金的「規則—原則—政策模式」論等等。在中國,自從張文顯提出「原則—概念—規則」說以來,學界在相關教材中基本上都秉承了這一主張。這一觀點,至少是符合大陸法系國家以法典為基礎的法律體系之特徵的。那麼,如何理解法律規則?法律規則具有那些明顯特點?

法律規則的概念,法律規則,又稱法律規範,儘管在法學界的一切探討和學理建樹,大體上都圍繞著法律規則而展開,但究竟什麼是法律規則,人們的看法並不盡同。這就再次證成了一個原理:越是基礎性的概念,存在分歧的可能性越大,一切理論建樹,皆自對基礎概念的不同主張和嚴謹邏輯論證開始。

那麼,什麼是法律規則?張文顯的解釋是:「……是指具體規定權利義務以及具體法律後果的準則,或者說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體後果的各種指示和規定。」李桂林則寫道:「法律規範是一種特殊的社會規範,它是由國家制定或認可,並由國家強制力保障實施的具有嚴密邏輯結構的行為規則。」鄭成良則以為:「簡要地說,法律規則就是法律的基本要素之一,是法律中明確賦予一種事實狀態以法律意義的一般性規定。」對法律規則可以由其主體、對象、方式、內容和功能諸方面進入分析。

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所謂法律規則,是指立法者將具有共同規定性的社會或者自然事實,通過文字元號賦予其法律意義,並以之具體引導主體權利義務行為的一般性規定。在這裡,首先遇到的是法律規則的生產主體-法律規則的國家性。規則在物質世界中是普遍存在的,在人類社會中也是普遍存在的。即使那些無規則可循的物質運動,科學家們仍然在尋求其規定性,如反物質的規定性。同樣,即使那些怪異的社會行為,社會學者們也在尋求和研究其規定性的內容。但是,自發地存在的自然規則也罷、社會規則也罷,都不是純粹法學意義上的法律規則(也許,在社會法學那裡,自發產生的具有普遍約束力的社會規則也不失為法律規則-所謂民間自發產生的習慣法規則)。

因此,法律規則首先是自覺地存在的。 但是,自覺存在的社會規則甚多,舉凡紀律規則、鄉規民約、公司章程、合作協議等都是自覺地存在的社會規則,但是,它們並不是法律規則,相反,在一個法制健全的社會裡,它們必須受制於法律規則的規範。自然規則不存在自覺存在的問題,即使在「人化自然」的情形下,人們仍然是藉助於自發存在的自然規則本身來改造自然的結果。但自然規則可以轉化為人們的行為操守,從而成為人們「按照自然的規定性行動」的社會規則。例如,傳染病是自然現象,但我們可以通過掌握其發病的規律,並將其制定在「傳染病防治法」中,以作為人們在防止該病症方面的社會行為準則。但即使這樣的規則,要成為法律規則,也必須經過有權主體(立法者)的加工,因為人們不能隨意地成為他人的立法者,也不能相互成為立法者,否則,就不可能在人們的交往行為中形成整齊、劃一的秩序。 可見,法律規則在國家法上只能出自立法者之手。那麼,立法者是誰?在學理上,人們儘管可以把其設計為理性者、智慧者、哲學家等等,但在人類國家法的實踐中,卻只經歷了三種立法主體,其一是以皇權為代表的皇帝個人立法,從而「前主所是著為律,後主所是疏為令」。其二是以議會為代表的代議制立法主體。

5 法理學 -法學地位

在整個法學體系中,法理學居於一種非常獨特的地位:

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一方面,法理學所研究的是法的一般原理、原則、概念、制度,這種研究對象與人類的生活式樣、理念、價值和人文的總體精神息息相關。因此,法理學總是要站在法學學科發展的最前沿來追蹤、吸納人文科學、社會科學和自然科學的成就,反思法的基本問題,同時也從法學的角度對各種人文思潮作出回應。在一定意義上,法理學(尤其是法哲學)也屬於研究人類精神的學問(人文科學)之一種,與那些專註於法律的應用與操作的學科(應用法學)是存在較大區別的。另一方面,從法學體系的內部關係看,法理學在整個法學體系中具有「基礎理論」的地位。它是建立在諸應用法學(部門法學及其應用學科)之上的具有普遍意義、屬性和職能的法學學科,其內容具有基礎性、根本性、-般性、普遍性和抽象性,從而對各種應用法學給予理論上的指導,法理學是溝通法學諸學科的橋樑,在很大程度上影響整個法學發展的水平。法理學研究的不發達,必然會對法學其他學科的研究產生不良的後果。因此,強化法理學的基礎地位,深化法理學的研究,對於建立一國法學體系是至關重要的。

6 法理學 -相關法學

法理學與法學其他學科的結合,反過來對於法理學自身的發展也同樣有十分重要的影響。法理學是一門開放性的學問,這不僅是指它的對外的開放(即法理學與整個人文科學、社會科學和自然科學的結合),

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而且也指它對內的開放,即在法學體系之內與其他法學學科的結合,不斷從其他學科中獲取理論和方法上的資源,以豐富和完善法理學自身的理論。例如,法律制度史的研究,國內部門法學(民法學、刑法學、憲法學等)的研究,在某些方面有各自學科的優勢和特點,它們對歷史上的法和現實的法所進行的實證考察,是法理學所不可替代的。而且它們從各自學科出發對法的本質和現象問題所作的結論,對於法理學亦具有重要的參考價值。因此,法理學若不與法律史、國內部門法學結合,很可能會陷入空泛和遊說無根的窘境,也不能起到前導學科的作用,不能對法學其他學科予以理論上的指導。然而,法理學與法學其他學科的結合,決不意味著法理學可以完全照抄、照搬法律史學、國內部門法學的理論,將別的學科的東西據為己有。否則,也就失去了法理學自身的特色。

7 法理學 -法學意義

(1)人類精神的演化和科學的進步離不開思辯的哲學。同樣,一個國家、一個民族法律文化的發展也離不開法理學的研究。法理學歸屬於人文科學的一部分,它基於對法的原理、原則、制度的研究而推衍至對人類生活式樣、價值、人類的精神等問題的思考,無疑為人文科學(包括哲學)的研究展開了一個新的視角和方向。例如,一個時代需要什麼樣的法律精神?法對人的「生活世界」(Lebenswelt)有什麼影響?法到底應當體現什麼樣的社會價值或人類價值(自由、平等、秩序或進步)?……這些問題的探討都離不了法理學(包括法哲學)沉思。法理學的學習目的之一,就在於使學生具有對人類生存狀態和世俗生活的關懷,塑造其法學的世界觀,培養他們對於人類社會法律生活的哲學態度。

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(2)法理學不僅為人們提供學習法律的入門知識,而且更重要的是培養法律和法學工作者的見識和境界。前已述及,法理學是法學的基礎學科,它關於法學的一些基本理論、基本概念和基本知識,為進一步學習和研究法學的其他分支學科打下了理論基礎。不僅如此,法理學還通過其理論特有的魅力,向人們展示法律的文化內蘊,揭示法律的內在精神、原則、價值和理念,提高人們的法學境界,擴展法學研究的視野,使人們一開始就站在較高的理論層面上來返視重大的一般法學問題和本學科的法學理論問題。因此,一個合格的法律學生應當是具備良好的法理學素養的學生,一個稱職的法官應當是既精通法律又兼具法理學境界的法官,而一個部門法學專家同時也應當是一個法理學家。

(3)法理學重在訓練人們的法律思維方式和能力。首先,法理學可以培養一個法律人(jurist/ lawyer)所特有的觀察問題和思考問題的方式,使法律人通過法的基本概念、範疇和方法形成對社會問題的法律(職業)判斷和評價,在此點上他/她的立場區別於一個政治(學)家、經濟(學)家或道德(學)家的立場。其次,法理學可以培養人們對法的存在之源的不斷探求精神,提升人們的理性認識能力和法律智慧,使人們不僅知法之其然,而且知法之所以然。再次,法理學可以訓練人們的法律推理能力和理論抽象能力,使人們能夠將一般的原理或法律命題運用於某一具體的法律事件的分析,又能夠對具體的法律事件作出類型的概括,從中抽象出不同位階的法律概念和命題。

8 法理學 -外國法制

楔形文字法律的主要特徵

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楔形文字法律指古代兩河流域其毗連地區廣泛適用的法律,因用楔形文字鐫刻而得名。這些法律雖然適用地區很文,存在時期很長,但具有以下共同特徵:A都編纂為成文法典,這些法典在體系結構上比較完整,一般劃分為三個部分:序言,法典本文和結語,如楔形文字法集大成者《漢穆拉比法典》本文由282組成。B被描繪為神的意志的體現,這是由當時生產力發展的水平以及人們的宗教信仰程度所決定的。遠在烏爾王國的銘文里就記載:遵照沙馬什的「正義」法律,使「正義」能夠獲得勝利。《漢穆拉比法典》原物的石柱上端刻有漢穆拉比從太陽神沙馬什手中接受權標的圖像。在法典序言里公開聲稱:安努和恩利爾等諸神把國家交給漢穆拉比統治,為的是「使公道與正義統治國境」。楔形文字法律雖然被說成是聽從神的意志而制定的,但這些立法均非宗教法規,一般均由世俗的君主通過各種手段加以制定或編纂,不像印度,希伯來等法律那樣與宗教教義結合在一起。C楔形文字法律的內容缺乏一般的抽象概念和立法原則,多半是針對某種事例,糾紛,確定解決的具體方法,實際上均是習慣的記載或審判實踐的記錄,是一些處理具體案件所體現的具體規則,並未經過深入分析,綜合和概括,也未形成一般抽象的準則。

《漢穆拉比法典》的主要內容

《漢法》的內容比較詳盡,廣泛,涉及到社會生活的各個方面,概括起來有以下幾個方面,A肯定和維護巴比倫王國的君主專制制度。法典宣布國王是最高統治者,集行政,立法,司法,軍事和祭祀大權於一身。為了證明國王權力的至高無上,法典貫徹君權神授思想,將君權和神權結合起來,以神權維護君權,法典序言把這一思想充分加以表現,宣布漢穆拉比是授命於神的巴比倫的太陽。B充分保護私有財產權和奴隸主對奴隸的所有權。

9 法理學 -羅馬法制

羅馬私法體系,按蓋尤斯《法學階梯》一書的結構,分為人法、物法和訴訟法三個部分,《查士丁尼法學階梯》沿用了這一結構。

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綜觀羅馬私法體系,其聯繫和特點是:第一,它申明了法律的意義、宗旨、原則、效力、淵源、種類等;第二,它集中對人進行了規定,主要包括自由人、婚姻、家長、監護人和保佐人等。據查士丁尼講,首先考察人,是「因為如果不了解作為法律的對象的人,就不可很好地了解法律」。第三,它對物進行了詳細考察,包括有形體物和無形體物。羅馬私法的物法很明確地包括物權、繼承權和契約債權三個部分,並共同構成了羅馬私法的核心。第四,它將侵權行為所生債務與訴訟放在一起,規定了對主體權利的保護措施。從整體上看,主體、主體權利和對主體權利的保護,加上總的論述,這四者密切聯繫,符合邏輯地適應了當時社會的經濟生活條件。正因如此,也才使羅馬法能夠成為「簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的立法」。以致「一切後來的法律都不能對它做任何實質性的修改」。

人法

又稱身份法,是關於人的權利能力和行為能力,人的法律地位,各種權利的取得和喪失,以及婚姻家庭關係等方面的法律。

人格

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「人格」,指享有權利並承擔義務的資格。羅馬法上的人格由自由權、市民權和家族權三種身份權組成。其人格的含義不完全等同於現代法中的權利能力,後者因一人的死亡而終止,但在羅馬法上,被繼承人的人格原來是由繼承人繼承的。
在羅馬法上同時具備上述三種身份才能在法律上享有完全的權利能力,才屬於具備完整人格的人。上述三種身份權全部或部分喪失,人格就發生變化,羅馬法稱之為「人格減等」。
羅馬法依據自由權的有無,將居民區分為自由民和奴隸;依據市民權的有無,將自由民區分為市民、拉丁人和外來人;依據家庭權享有程度的大小,將家庭成員區分為自權人和他權人。

10 法理學 -據票法

1.票據:票據的概念主要依據票據法,各國票據法的立法主義不同,票據的概念及其範圍有所不同。中國票據的概念包括了本票匯票和支票。

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2.票據法:票據法有廣義和狹義的區別,狹義的票據法,是專門規定票據的法律法規。廣義的票據法,泛指一切有關票據的法律。法規,除包括狹義的票據法外,還包括了其他法律法規中有關票據或可以適用於票據關係的規定。
3.設權證券:權利義務產生於證券作成,證券的作用在於創設一定權利的,為設權證券。
4.個別發行證券:由不特定的個別人以分別的方式和不同一的條件所發行的證券,為個別發行證券。
5.匯票:匯票是出票人簽發的,委託付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或持票人的票據。
6.本票:本票是出票人簽發的,承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。
7.支票:支票是出票人簽發的,委託辦理支票存款業務的銀行或者其他金融機構在見票時無條件支付確定的金額給收款人或持票人的票據。
8.涉外票據:一張票據上的票據行為既有發生在中國境內,又有發生在中國境外的,為涉外票據。
9.票據關係:基於票據行為而在當事人之間所發生的特定的債權債務關係。
10.票據債權人:依據票據關係可以享有票據權利的人。
11.票據債務人:依據票據行為而應承擔或擔保票據權利的人。
12.票據法上的非票據關係:雖然與票據關係和票據行為有關,但不是基於票據行為所產生的債權債務關係,為票據法上的非票據關係。
13.票據基礎關係:雖然與票據有關,但不是基於票據行為,而是作為產生票據行為的基礎的法律關係,為票據基礎關係,也稱實質票據關係。
14.票據原因關係:作為票據授受的原因而發生的法律關係,為票據原因關係,原因關係大多數為民法上的民事法律關係。

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