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準據法是指經衝突規範指定援用來具體確定民商事法律關係當事人權利與義務的特定的實體法。例如,對於「合同方式適用合同締結地法」這一衝突規範,如果合同的締結地是英國,準據法即為英國的實體法;如果合同締結地為中國,準據法即為中國的實體法。

1 準據法 -特點

準據法準據法
準據法作為國際私法上的特殊法律範疇,具有以下特點:

1、準據法必須是通過衝突規範所援引的法律。未經衝突規範的指定而直接適用於涉外民商事法律關係的法律不能被稱為準據法。

2、準據法是能夠具體確定國際民商事法律關係當事人的權利與義務的實體法。雖經衝突規範的指定但不能用來直接確定當事人權利義務的法律,如在採用衝突法的反致、轉致等特殊制度時,內國衝突規範所援用的外國衝突規範就不是準據法。

3、準據法一般是依據衝突規範中的系屬並結合有關國際民商事案件具體情況來確定。

2 準據法 -衝突確定

準據法準據法
在通常情況下,國家有關衝突規範中連結點的指引可以順利地確定調整涉外民商事法律關係當事人權利義務的準據法。但是,在下列特殊情況下,準據法的確定較為複雜,需要在理論和實踐中加以解決。

1、區際法律衝突與準據法的確定

準據法所屬國為多法域國家是指該國內部法律體系不統一,由於各法域之間的立法規定不同而產生區際法律衝突。在該種情況下,究竟適用它的哪一個法域的法律為準據法?

(1)外國的不同做法

各國對存在區際法律衝突時準據法的確定存在以下幾種不同的解決方法:

①根據準據法所屬國的「區際私法」確定準據法;

②直接根據衝突規範中的連結點確定準據法;

③依據最密切聯繫原則確定準據法;

④以當事人的住所地法、居所地法或所屬地方的法律代替其本國法;

⑤採用國際私法的規定確定準據法。

(2)中國的做法

中國兼采上述第①種和第③種辦法,表現為《民通意見》第192條:「依法應當適用的外國法律,如果該外國不同地區實施不同的法律的,依據該國法律關於調整國內法律衝突的規定,確定應適用的法律。該國法律未作規定的,直接適用與該民事關係有最密切聯繫的地區的法律。」

2、時際法律衝突與準據法的確定

(1)時際法律衝突產生的原因

國際私法上準據法所屬國經常存在新舊法交替的情況,包括:

①法院地國衝突規範在涉外民事法律關係發生後有所改變;

②衝突規範所援引的準據法發生變更;

③構成法院地國衝突規範連結點的事實發生變化。在出現新舊法交替時應當如何確定準據法,就是所謂的時際法律衝突和準據法的確定。

(2)各國的做法

對以上第①種和第②種情況的處理,國際上尚未形成統一原則,一般由準據法所屬國在其新修訂的準據法中明確規定其是否有溯及力及溯及力的範圍。對於第③種情況的處理,主要是通過各國國內法的衝突規範本身加以規定或通過「時間因素」的明確規定給法院提供具體指示。

3、人際法律衝突與準據法的確定

人際法律衝突即同一國家中適用於不同民族、種族、宗教、部落或階級成員的民商事法律之間在效力上的衝突。解決人際法律衝突的準據法問題,通常做法是由該國的人際衝突法或人際私法確定。如果該國無人際衝突法和人際私法,則適用與案件或當事人有最密切聯繫的法律為其準據法。

3 準據法 -選擇方法

準據法準據法
根據國際私法上的各種不同學說以及各國的實踐,可以將準據法的選擇方法概括為以下八種:

(一)根據法律的性質確定準據法

(二)根據法律關係的性質確定準據法

(三)根據最密切聯繫原則確定準據法

(四)根據利益分析確定準據法

(五)根據規則選擇確定準據法

(六)根據當事人的協議確定準據法

(七)根據分割方法來確定準據法

(八)根據有利於判決在國外的承認和執行來確定準據法

4 準據法 -適用說明 

準據法法國民法典
按照國際私法的抵觸規則,對一個涉外民事法律關係應當適用的內國或某一外國的實體法。例如按照「侵權行為適用侵權行為地法」這一抵觸規則,若侵權行為地與法院地屬於同一國家,則適用法院地國的內國法,內國法即為適用於這一民事法律關係的準據法;若侵權行為地與法院地不屬於同一國家,則適用該侵權行為地國的法律,該國法律即為適用於這一民事法律關係的準據法。

由於涉訟案件的連結對象(如上例中的侵權行為)不同,所應適用的準據法也不相同。下面是一些主要連結對象及其主要的準據法:

自然人權利能力和行為能力
一般權利能力指自然人在法律上能夠享有權利並承擔義務的資格。依現代國家的法律,自然人的權利能力始於出生,止於死亡。就出生而言,各國規定不同,有的國家規定與母體完全分離時起即具有權利能力,有的國家規定必須至少存活24小時才能被賦與這種權利能力。對於宣告死亡,有的國家規定必須在失蹤7年之後,中國則規定為1年。遇有這種法律抵觸,其準據法主要是屬人法,即適用當事人的本國法、住所地法或慣常居所地法。

特別權利能力
主要指能夠享有某種個別的或特定的權利的資格或能力。如享有某種物權的權利能力,享有某種契約債權的權利能力,享有對某項財產的繼承權的權利能力等等。一個人必須具有一般的權利能力,才能具有特別的權利能力,前者是後者的前提。在國際私法上,關於特別的權利能力的準據法,須視不同的特定權利而決定,例如關於某項物權的權利能力,就應以該項物權的準據法為準據法(如物之所在地法)等。

行為能力
指自然人在法律上能夠通過自己的行為取得權利和承擔義務的資格。凡具有行為能力的人,必須首先具有權利能力。依一般國家的法律,一個人到成年後才具有行為能力,而各國規定的成年年齡不同。在各國法律上,一個人有無行為能力或其行為能力是否受有限制,往往有精神狀態、婚姻狀態等方面的原因。例如採取禁治產(見自然人)制度的國家,對於精神喪失的人,得宣告禁治產,被宣告者即與未成年人同樣無行為能力。有些國家還限制已婚婦女的行為能力。各國關於這方面的法律規定也不相同。為了解決上述法律抵觸問題,從中世紀開始,就認為應以屬人法作為解決行為能力問題的準據法。這在歐洲大陸早已成為國際私法中一條公認的法則。不過,在現代國家出現以前,這種屬人法是指住所地法而言。直到19世紀初,《法國民法典》才首先確定依國籍來決定屬人法這一原則。但有一些國家,如英美法系國家和丹麥、挪威、冰島以及拉丁美洲一部分國家,仍然以住所地法為屬人法。

為了保護內國交易的安全,不少國家對屬人法的適用都有一定的限制。例如,1896年德國《民法典施行法》第7條規定,「外國人在德國為法律行為,如依其本國法對該行為無行為能力或僅有限制行為能力,但依德國法有行為能力,應依德國法認為有行為能力。」這一規定,旨在保護內國交易的安全,故不適用於在德國境外進行的交易,也不適用於關於親屬法、繼承法及處理在外國的不動產的法律行為。1930年《解決匯票和本票的某些法律抵觸公約》及1931年《解決支票的某些法律抵觸公約》,除採取本國法原則外,又規定依本國法為無行為能力人,而依其簽署地國法律為有行為能力者,視為有行為能力。根據這種規定,只要簽署地國法律認為有效,那就不但在簽署地國內為有效,而且在其他締約國內也同樣為有效,只有當事人本國可視為無效。

法人權利能力和行為能力
一個組織或實體在什麼情況下才可以稱為法人,具有法律人格,各國法律規定不同。對於這種法律抵觸,歷來認為應依法人的屬人法解決。但確定法人屬人法的標準,在各國理論和實踐中有二,一為本座說,即認為法人的屬人法為其管理中心地(或稱主事務所所在地);一為成立地說,認為法人的屬人法應依它的成立地來決定,其屬人法即其據以成立的那個國家(或法域)的法律,亦即它的成立地的法律。不過,一個公司的創辦人,往往可能為了自身的利益,故意規避本國法律的較嚴規定,而選擇在另一國家依該國較為寬大的法律成立法人;對於這種法律規避的情況,國際上有一種明顯的傾向,即主張以成立地和本座地相結合作為確定法人的屬人法和承認法人的法律人格的標準。

承認一個外國法人,並不是把它轉變為一個內國法人,而只意味著這個外國法人在內國也被認為有法人資格。一個外國法人在內國被承認為法人後,雖具有法人的一般權利能力,但並不意味著就可自由地在內國享有任何權利或進行任何活動,而不受任何限制。外國法人在內國能享有什麼權利和進行什麼活動,除應受它的屬人法的支配外,還必須同時受內國法的支配。例如有些國家規定外國法人不得在內國享有土地所有權,不管依其屬人法它是否能享有這種所有權。還有些國家嚴格限制甚至絕對禁止外國法人在內國經營公用事業、金融、保險等企業。一個國家如何規定外國法人在內國的權利能力和行為能力,主要取決於各國政權的性質、各國的對外政策以及它與外國法人的本國的關係。一般的原則是:外國法人被承認后,可以在其章程的範圍內,享有內國的同類法人所能享有的權利,但不能享有較內國的同類法人更多的權利。特別是外國法人如要在內國從事營業活動,內國完全可以根據自己的政策,分別按照各類法人的不同情況,加以限制甚至禁止。

法律行為方式
指法律行為賴以有效成立所不可缺少的形式要件,例如婚姻儀式。各國對若干法律行為方式的規定不同,長期以來,場所支配行為法則已被廣泛採用,即適用該法律行為的行為地法。適用行為地法有強行性與任意性的區別。有些國家採取強行性規定,絕大多數國家採取任意性規定,認為可以允許當事人選擇適用的法律(見協議管轄);有的國家還對某些法律行為(如遺囑)規定幾種合法方式,由當事人選擇。但對票據的行為方式,一般國家都規定只適用行為地法。

物權
物分為動產與不動產。不動產的物權,以物之所在地法為準據法,已成為一條普遍公認的原則。但動產的所在地可以轉移,適用哪國法律須依具體情況而定。例如某項動產在甲國出售,縱然佔有尚未轉移,依甲國法買主就取得所有權,後來該物運到乙國,雖然乙國規定所有權的轉移需要佔有的轉移,買主的所有權不受影響。但關於取得時效的期間,原則上最後一個所在地的法律具有決定性作用。

侵權行為
一般國家歷來對侵權行為基本上適用侵權行為地法。其優點是可以照顧到侵權行為地國的利益,便於其社會政策和法律秩序的貫徹與維護,例如因交通事故造成損害的侵權行為,應以行為當地的法律規則為準。這同時也可以保護當事人的合理預期。但有的國家對侵權行為地法的適用有所限制,例如規定當事人具有共同的屬人法時,適用屬人法。

契約
國際上通行的做法是,採取所謂「意思自治」說,即允許契約當事人在契約中自己選擇決定應適用的準據法。如果是當事人沒有選擇決定的話,則需按照所謂「最密切聯繫」的原則,根據與契約有關的一切情況,來確定適用與契約有最密切聯繫的國家的法律。有些國家還根據「特徵性給付」,規定應適用的法律,作為適用「最密切聯繫」原則的一種具體體現。例如在買賣契約中,以賣方的履行行為為特徵性給付,從而規定以賣方營業所在地的法律作為契約的準據法。當然,在考慮與契約有最密切聯繫的國家的法律時,如契約訂立地、契約履行地、當事人的國籍,對契約最有利的法律等,都可能成為考慮中的重要因素。

結婚
關於結婚的實質要件(如婚齡),以婚姻舉行地法或當事人本國法為準據法;對形式要件多數國家採取雙重製度,即在內國舉行的婚姻須依內國法規定的方式(如中國公民與外國人結婚須依法進行婚姻登記),在外國舉行的婚姻,須依照婚姻舉行地法或屬人法的方式,才能被認為有效。此外,有些國家授權其駐外領事在駐在國不反對的條件下,為本國僑民辦理結婚手續。

離婚

許多國家規定以夫妻共同的屬人法為準據法。如夫妻無共同國籍,適用其共同住所地法。為無共同住所地,適用法院地法。適用法院地法的優點是有利於維護法院地的公共秩序,但容易造成移居離婚(即尋找容易判決離婚的地方提起離婚之訴),因此有的國家規定重疊適用夫的本國法和法院地法。

夫妻財產制
各國夫妻財產制的抵觸規則存在下列分歧:①分裂制和單一制的不同,前者區別不動產和動產適用不同的準據法,後者對不動產和動產適用同一的準據法。②對夫妻財產關係的法律性質的認定和連結根據的規定不同,即對夫妻財產關係究竟屬於財產權的範疇,還是屬於婚姻效力的範疇,還是屬於契約的範疇,有不同的看法,因而在連結因素的規定上也有採取屬物法則、屬人法則和法律行為法則的不同。③對夫妻財產制的準據法一旦確定以後是否允許變更也有分歧。國際間關於統一夫妻財產制的法律適用的最新公約是1978年3月14日簽訂的《夫妻財產制準據法公約》,對上述有分歧的問題大都採取折中態度。

分割制和單一制
英美法系國家在夫妻財產關係的法律適用上,如果夫妻並未選擇應適用的法律,採取分裂制,不動產適用物的所在地法,動產適用夫的住所地法或婚姻住所地法。大多數國家採取單一制,1905年《婚姻效力涉及夫妻身份關係和財產權利義務法律抵觸公約》和1978年的公約原則上也都採取單一制,但夫妻對於其全部、或一部分、或以後所取得的不動產可以約定適用不動產所在地法。

對連結因素的規定
夫妻財產關係採取什麼制度、適用哪國法律,可由夫妻協議決定的,稱為約定財產制;如夫妻間對於財產關係未作決定,而依各國法律規定的,稱為法定財產制。

各國法定夫妻財產制的抵觸規則最常用的連結因素是:當事人的國籍;當事人的住所或慣常居所。1978年《夫妻財產制準據法公約》規定夫妻雙方得在結婚前指定下列法律之一作為其法定夫妻財產制的準據法:指定時夫妻一方的本國法或慣常居所地法,或結婚後夫妻一方在境內設定其第一個新慣常居所的那個國家的法律。如果夫妻雙方在結婚前並未指定其法定夫妻財產制的準據法,那麼他們的法定夫妻財產制就適用夫妻雙方結婚後在境內設定其第一個慣常居所的那個國家的法律,但是在有些情況下適用他們的共同本國法。如果他們既沒有共同的慣常居所地國,也沒有共同的本國,就適用和他們的夫妻財產制有最密切關係的國家的法律。關於夫妻財產制契約,在國際私法上,首先要解決的問題是夫妻財產契約所適用的準據法是否必須和法定財產制的準據法一致,還是可以在法定財產制的準據法以外選擇其他法律作為夫妻財產契約的準據法。對此各國立法可以分為3種方式:①夫妻可以自由選擇財產契約所適用的準據法,例如英國。②有限制的自由,例如瑞士。③完全拒絕自由選擇,例如德國。但1987年瑞士國際私法雖採取有限制的自由,而可供選擇的準據法範圍相當廣,包括夫妻雙方的住所地法或夫妻任何一方的本國法。

親子關係
親子關係的成立有婚生子女、非婚生子女的准婚生、收養等3種方式。對婚生子女中的遺腹子、妻懷孕又離婚後所生子女在幾個月內可以認為是婚生以及否認婚生子女的條件和方式,各國法律規定不同。對婚前所生子女及婚姻關係外所生子女取得婚生子女地位(准婚生)的條件與手續,各國規定也不相同。涉訟時,有的國家規定以子女出生時父的住所地法為準據法;有的國家以父母雙方的屬人法為準據法,雙方不同時,依其中更有利於准婚生的法律;還有的國家以子女的屬人法為準據法。收養的準據法,有的國家以法院地法為準據法,有的國家以收養者或被收養者的屬人法為準據法。

繼承
各國法律規定的抵觸規則主要有兩種。一種將動產和不動產區別開來,不動產繼承適用物之所在地法,動產繼承適用被繼承人的屬人法。另一種則不分不動產和動產,都適用被繼承人死亡時的屬人法。現在許多國家的準據法都採取後者。在一些國家的法律中,除上述一般規定外,還有儘可能擴大內國法的適用範圍以有利於本國公民的規定。在遺囑繼承中,對遺囑人行為能力有的國家依屬人法解決,有的國家依繼承的準據法解決。

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