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父愛主義(paternalism)又稱家長主義,它來自拉丁語pater,意思是指像父親那樣行為,或對待他人像家長對待孩子一樣。當然,這裡是指具有責任心和愛心的父親或家長。是匈牙利經濟學家亞諾什·科爾內的提出的理論,學界在使用父愛主義概念的時候,存在著諸多分化和歧義,有的將任何帶有「善意」的法律行為都歸結為父愛主義,有的將帶有「善意」和「強制」規定的法律都歸結為父愛主義式的。

1 父愛主義 -起源

(圖)父愛主義父愛主義

父愛主義(paternalism)又稱家長主義。根據《法律哲學:百科全書》所載,它來自拉丁語pater,意思是指像父親那樣行為,或對待他人像對待孩子一樣。該書又特別指出,Parentalism是家長主義在性別上的中性的表達方式。

圍繞家長主義的法律和倫理上的爭議至少可以追溯到啟蒙時期。關於它有三個著名的例子。第一,1698年,洛克警示人們不要將「父權」與「政治權力」混淆。第二,康德同樣警告,「如果一個政府建立的原則是對人們的仁慈,像父親對他的孩子一樣,換句話說,如果它是家長主義式的政府,這樣的一個政府能被人想象出來的最壞的政府。」第三,在18世紀末,邊沁在其《道德與立法原理》中,質疑是否應該將「事關自己的冒犯」視為刑法所要管轄的內容。當然,在這此期間,從其他角度研究家長主義的論述多種多樣,有從奴隸制度著手,比較美國的奴隸制和俄羅斯的農奴制度,有從社會政策著手,認為雖然很多歷史學家認為1815年到1833年的英國是個自由主義的時代,但功利主義與自由放任政治經濟學的盛行和從農業社會向工業社會的轉型並沒有影響這個階段家長主義思想在社會政策上的重要地位,甚至有「亞里士多德家長主義理想的復興」一說。

學界在使用家長主義概念的時候,存在著諸多分化和歧義,有的將任何帶有「善意」的法律行為都歸結為家長主義,有的將帶有「善意」和「強制」規定的法律都歸結為家長主義式的,在概括意義上使用而不加細分,更多的是將其進行進一步的分類並予以細化。在這些再分類中,主要分為兩種:軟家長主義和硬家長主義。

2 父愛主義 -類別

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軟家長主義 

軟家長主義的核心是:只有「真實」(即那些在認知上和意志上沒有欠缺)的決定才值得尊重。軟家長主義之所以被認為是「軟」的,是因為它不對任何真實的決定進行干預。相反,它只對受到削弱的決定,即「強制、虛假信息、興奮或衝動、被遮蔽的判斷,推理能力不成熟或欠缺」的結果進行限制和干預。正如Feinberg所說,軟家長主義保護當事人不受「不真實反映其意志的危險的選擇」的危害。因此,軟家長主義不是阻礙自治,而是在實際上保護和提升自治。當然,圍繞軟家長主義的態度爭議不少,也有人認為它不是真正的限制自由的原則。 

軟家長主義典型的例子來自密爾,這個例子涉及一個人在不知道的情況下要過一座被毀壞、有危險的橋。密爾解釋說,有人「可能抓住他把他拉回來而不真正侵害他的自由,因為存在於他想要做的事情的過程中,而他不想墮入水中」。在當事人不知道關於橋安全與否的情況下,很難說當事人是自由的或自治的,因為他並不知道他過橋這一行為的真正結果是什麼。 

對軟的或弱的家長主義證成(justify)的依據是主體缺乏必需的、做出決定的能力。在主體決定從事受限制的行為為以下行為之一時,對其的干預(intervention)可以被軟家長主義證成。(1)實際上沒有獲悉相關信息;(2)沒有充分理解;(3)被強制;(4)其他不是實質自願的情況。總之,只有在當事人的選擇在實質上是不自願的情況下,並且是為了當事人自己的利益的時候,軟家長主義才能證成這種干預。軟家長主義的理論依據是:人們在做出的選擇並不總能反應他們的願望和偏好。信息的缺乏、不成熟或不自願都能阻礙願望的實現。因此,即便聲稱自己是自由至上主義者(Libertarianist)的人士,也同意基於軟家長主義而進行的規制和干預。 

Thaddeus Mason Pope還提出關於軟家長主義有兩個地方需要注意:第一,在確認軟家長主義條件的時候,要強調(干預人的)動機。軟家長主義並不僅僅因為當事人(被干預者)在實質上不自願的情況下就可以干預了。正如密爾所說,這些干預必須為提高主體的利益和自治。換句話說,軟家長主義的目的必須是為了讓當事人自治。干預人的動機很重要,在主要是因為當事人的利益而不違背其其實質的自願進行干預才算是軟家長主義。在當事人缺乏實質自願與干預人的干涉之間應該存在因果聯繫。第二,學者們同意將軟家長主義看做一個限制自由原則,但他們同時也認為,只有軟家長主義才能被證成,其他的限制當事人自由的原則都不能被證成。 

硬家長主義

Anthony T. Kronman認為,父愛主義(家長主義)就是通過限制當事人的能力(power)去做法律認為違反他自己利益的行為來保護承諾人自己。G·Dworkin關於硬家長主義的定義是最有影響的。在其1971至1992年關於家長主義的定義中,他將條件限定在管理人與當事人當時的選擇相反,對其行為進行限制和干預。Feinberg起初在其Harm to Self 中,將硬家長主義解釋為國家限制「具有行為能力的成年人的行為,哪怕在當事人充分選擇的時候,也要違反他們的意志,使其免於傷害的後果」。十年後,在他的哲學百科全書家長主義章節中,他又將硬家長主義定義為對「充分」或「完全」自願的自我關涉的行為進行的限制。Gert 和Culver主張應對家長主義干預予以道德上的要求,他們認為在對自由進行限制的時候,必須要證明這種限制符合一定的道德原則才能是家長主義的。他們認為需要對這種干預進行道德上的證成,而且將這一要求視為家長主義行為的「重要因素」。 

Pope在總結了各種硬家長主義概念的基礎上,提出了確定硬家長主義的四個邏輯上的充分必要條件:第一,管理人必須主觀上具有限制當事人自由的意圖。第二,管理人必須限制當事人的自由,主要是因為他相信這一干預有助於提高當事人的福利。管理人必須基於善意的動機,或者增加當事人的福利,或者使其免於傷害。第三,管理的善意動機必須獨立於當事人當時的偏好。否則,管理人就是為當事人提供便利的人而非限制其自由者。第四,管理人必須或者(1)不管當事人是否實質自願地從事被限制的行為的事實,或(2)故意地限制當事人的實質自願行為。否則,管理人的限制就是軟家長主義式的。Pope認為Dworkin和Feinberg他們要求「違反」(contrary)當事人的意志進行干預過於苛刻,因而只要是「不顧」或「不管」(disregard)就行了,同時他也認為Gert 和Culver的定義中的道德要求不是價值中立的。 

在此基礎上,Thaddeus Mason Pope對硬家長主義進行了精緻的分類。針對第一個條件:管理人必須主觀上具有限制當事人自由的意圖。Pope將描述管理人限制自由的方式劃分為以下幾種:(1)直接和間接的家長主義 ;(2)積極和消極的家長主義;(3)強迫和強制的家長主義;(4)即時的,溯及的和預期的家長主義。針對第二個條件:管理人必須是主要出於對當事人的善意(Benevolence)而限制其自由。Pope在這裡特彆強調了善意(Benevolence)而非善果(beneficence),管理人必須有意(volens)地促進當事人的利益(bene),但不以實際上為當事人謀取到現實的利益(do (facere) good (bene))為必要。Pope根據第二個條件將硬家長主義分為:(1)混合的家長主義與非混合的家長主義;(2)純粹的家長主義和非純粹的家長主義。 

3 父愛主義 -特徵

(圖)父愛主義父愛主義

家長主義有以下特徵:

第一,家長主義目的是為了相對人的福利、需要和利益,主要分為兩種情形,一是阻止他自我傷害,二是增進其利益。這就是我們所謂的國家或政府的「愛」。

第二,家長主義的措施必然是不同程度地限制相對人的自由或權利。這就是所謂的國家或政府的「強制」。法律家長主義因強制對象的不同區分為直接家長主義與間接家長主義兩種情形,前者是對受益的相對人的自由的限制,比如法律要求司機系安全帶;後者是對與受益者相對的主體的自由的限制,受益者不一定總是其自由受到限制的人,比如禁止把受害者的同意當作推拖法律責任的辯護理由,這一法律限制主要是影響施害者,而試圖保護的卻是心甘情願的受害者。

第三,家長主義的措施在客觀上亦產生有利於公共利益的效果。法律家長主義與公共利益或公共福祉和社會連帶之間存在「剪不斷,理還亂」的關係。有些法律或政策的規定,從社會的角度來看是公共福祉,從個人的角度來看,則是家長主義的。如台灣大法官在論證第472號關於法律要求強制保險的規定是合憲的時候,就以公共福祉和社會連帶作為證成該規定的理由,其立法的目的是想消除由於對當事人的傷害而對其他社會成員產生的負擔。對於以公共利益取代法律家長主義的觀點,有學者做出這樣的回答:「有一點非常令我奇怪,為什麼有些人那麼熱心地堅持認為:那些從傷害中承受的不幸最多的人最不可能從該立法中獲益」。

4 父愛主義 -理論爭議

(圖)父愛主義父愛主義

自從遭到密爾那篇享有盛譽的文章《論自由》的批判之後,法律家長主義已不為民主主義理論家及其實踐者所關注。如果A在未經諮詢B的情況下,為B的最大利益行事,且可能強制B服從,這種觀點近來被認為只是一種「對任何種類的政府行為來說,都幾乎是一種『非美國式』的基本原理」。並由此產生了對家長主義的諸多苛責,對家長主義廣泛的敵意如果說不是不可克服的話,也是很強的。以致於很多根據家長主義法律做出的判決也被故意蒙上一層非家長主義甚至反家長主義的面紗。而很多在反家長主義之名下的苛責,現在已經被拋棄。在20世紀的初葉,在自由至上主義盛行的年代,在對社會主義恐懼的年代,哪怕是為了公共福利而對婦女健康和醫療提供幫助的法律,也因為其對社會權的提升而被斥之是「社會主義」的,要被禁止,更有人將其斥之為「虛偽」。但是,家長主義的案例在美國歷史上是的確存在的,而且為數不少,而它作為一種法學思潮所引發的學術討論也持續到現在。如1963年哈特就曾表示過對家長主義的認同,他甚至承認強家長主義這一亞種,他說:「在我們的法律里,不管是刑法還是民法,有很多家長主義的例子」。

現有的資料表明,對法律家長主義的爭論在方法論上集中於兩個維度,一個是從法律經濟學的維度進行,一個是從價值論的維度進行。

針對法律家長主義的法律經濟學分析著重於效率(efficiency)和偏好(preference)。古典經濟學和新古典經濟學都主張自由至上,而Paul Burrows認為,對法律家長主義制度的經濟分析能為國家或機構的家長主義干預提供基本原理。他提出了與以往經濟分析不同的框架。傳統的法律經濟學框架使用的是與傳統經濟學理論一致的狹義的理性假設。這個假設認為,人們的偏好為了偏好的內在的一致性滿足一系列的要求,Kahneman稱之為理性的邏輯性概念[1]。該假設認為人們知道他們自己的偏好,這些偏好也是不變的,但偏好的內容與邏輯理性沒有緊密的聯繫。邏輯理性的特點是它僅關注人們的偏好,而不以和理性行為的結果相聯繫。而實質理性是與人們的行為是否在追逐他們自身的利益獲得成功相聯繫的。實質理性的概念為構建一個分析家長主義法律干預的含義的框架提供了一個起點。

他還認為,由於諸多人類選擇的不可靠性,我們不應該假定(偏好-選擇-評估命題提供的)自由選擇的工具主義觀點在各種選擇背景下都具有說服力。支持自由選擇的工具主義觀點,和支持被初步證實了的家長主義的工具主義案例(自由選擇的對立面)應該在每個特定選擇背景下進行評估。一般的觀點基於此前的(自由主義的)信仰對(法律和其他形式的)家長主義干預進行無條件的反對,這種理論或證據不能被證成。對家長主義法律干預的主要的反對意見是:阻止選擇自由是失去一種內在的有價值的東西,這樣的限制阻礙了人們的消極自由。按照純粹自由主義的觀點,只要不阻礙他人,人們就有基本的自治權和自我決定權。因此,私人選擇應在私人領域內,不管家長主義干預可能的工具主義價值有多大,也不管失去的消極自由有多小。而這忽視了積極自由的效果,將對人們自由的法律干預進行過分簡單化了。消極自由與個人恰好能選擇的選項中進行選擇的範圍有關;積極自由與個人恰好能選擇的選項目進行選擇的質量有關。在廣義的自由範圍內,超越個人事前明顯的偏好進行的法律干預對整體自由的破壞就不再是清晰的了。即便限制了消極自由,也要看對整體的自由的影響,看看對積極自由的提高有多少。限制消極自由所失去的內在固有價值與由此擴大的積極自由的工具性效率增加的價值相衝突。這個框架承認法律家長主義的干預將在特定情形下提供一種有效率結果的前景。

儘管很多學者,包括支持家長主義的學者都認為家長主義與效率是不相容的,如波斯納就認為要求系安全帶的規制是無效率的(inefficient),但有學者通過經濟分析認為不僅相容,甚至認為經濟分析為家長主義提供了核心的正當化理由。也有學者在考慮家長主義的時候分析法律如何干預乃至形塑(shape)個人的選擇和偏好, 並得出自由主義的家長主義並非不可能。

對家長主義批評的另一個維度來自價值論。這個問題可以分為兩個層面,一是個人是否能在任何情況下都真正知道自己的利益所在,法律是否應保持價值中立性。一個是對於自治這一價值目標在法律中的地位。R. Dworkin的平等自由理論認為政治決定必須儘可能與任何特定的好生活或賦予生活價值的觀點分開。就象Joel Feinberg所說的那樣,硬家長主義「看起來意味著,國家比個人自身還清楚其利益」。這種限制自由的原則受到廣泛的詛咒「因為他將關於什麼是好的概念強加給人們,而人們認為這種概念是不具吸引力的」。由於美國的政治制度一定程度上拒絕一個客觀上可定義的關於「好生活」的概念,自我決定的權利就成了美國最重要的價值。因此,「人們能夠自己決定什麼是對他們好的東西」這一觀點廣為接受。所以美國人不願賦予政府來告訴自己什麼是、什麼不是自己真正的利益的權威。

就第一個層面的問題,有這樣的回應:對於個人選擇應該被尊重,人們在做決定的時候至少比第三方代替自己做決定更好的觀點,Sunstein教授認為,這種主張在實際生活沒有得到支持,至少沒有在這種普遍意義上得到支持。他以吸煙者、酗酒者、暴食者為例論證他們的選擇不能被理性地認為是提高他們好生活的最好的方式。說他們選擇的是最好的飲食,或比其他人為他們選擇的飲食方式更好是一種很荒唐的說法。他們的選擇不能被理性地認為是提高他們好生活的最好的方式。在這些情況下,人們的選擇不能被認為是提高他們福利的最佳選擇。實際上,他們願意花錢請人幫他們做更好的選擇。Jeremy Waldron認為,中立性要求原來是針對宗教信仰的,現在被擴展到道德規範中。但是一旦中立性的範圍被擴展到包括長期存在的道德,就存在著將中立性原則與道德基礎切斷聯繫的危險。由於種種原因,自由主義的中立性遭受了嚴厲的批評。很多批評認為這個觀點不僅是似是而非,而且是內在不一致的,甚至被批評為是荒謬的。

(圖)父愛主義父愛主義

儘管拉茲強調他拒絕(像亞里士多德所建議的那樣)認為立法者必須支持一些單獨的關於什麼是好生活的標準,但他認為立法者和官員在立法和為社會和個人設立框架的時候可能考慮到什麼是生命中好的和有價值的,什麼是低級的和邪惡的。一些生活方式的確比其他的方式道德上低下,立法者的工作是不鼓勵這樣的方式。他認為,對個人自治能恰當地理解,立足於一個道德訴求,並與社會環境有關。

就第二個層面的問題,有這樣的爭論。有觀點認為,自治具有基本的道德基礎,個人自治並不一定會提高自己的利益,相反,有些時候自我決定會導致對自己的傷害。一般來說,一個人會通過自己決定來更好地達到自己的利益,他人不得干預,因為自治是比個人福利更重要的事情。個人的輕率對自己生活的威脅只是針對的自己的生活,這種生活只屬於他而非他人。僅因為這個原因,他必須自己在不直接影響他人的個人疆域里自己決定,不管結果是更好還是更壞。這種解釋依據的是純粹的個人最高權(sovereign)自治的概念,將自治視為最高(sovereign)的權利。也有觀點認為自治既不是當事人自己的利益(自我實現)的派生物也不是比它更基本的概念,而是與其並列的一個概念。它認為,在絕大多數情況下,如果當事人被允許在關於自己的事情上能自己做出決定,他的個人利益會最可靠地深化,但是在沒有告訴價值的一致性的時候,一個人必須儘力去平衡自治與個人福利之間的張力並在此之間決定,因為兩者中沒有一個是自動比另一個更優先的。這種妥協,沒有滿足自由主義者堅持的個人最高權,因為它在一定程度上哪怕是在個人疆域內也限制個人權威,但是它與一種法律家長主義是一致的,因為支持它的人能做出讓步,認為家長主義的考慮在應用的時候可以作為有一定說服力的理由,即便這些理由與其他理由相衝突而且也不是決定性的。這種溫和的家長主義理論允許個人自治的空間,但是並不以個人最高權的模式對待它,因為它允許將其和其他的考慮進行平衡,因此剝奪了它的最高地位。總之,自治應該不是一個非此即彼(all-or-nothing)的概念,而應是一個程度上(more or less)的概念。自治與利益的領域並非非黑即白,而是在很多灰色的陰影中。對於那些由年老、貧窮、柔弱、迷惑的人們引發的問題不能完全將其放到貼有自治標籤的盒子里或帖有利益(慈善)的盒子里去。這些問題是複雜的、相關的、有條件的和暫時的。法律應採取一種程序,以允許對受益人的能力和他們所需要的幫助的多重性質進行反思。很多受益人對自治和幫助的需要兼而有之,而且程度變居不同,不是一種利益完全排除另一種。

5 父愛主義 -應用

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家長主義制度在美國法上應用範圍十分廣泛,本文僅對其在合同法、行政法和憲法領域的應用進行梳理,但其涉及的領域並不限於此。需要注意的是,對於某些由合同引發的但最終涉及憲法法律關係的案件,本文將把它們放在憲法部分討論。 

(一)合同法 

現有的資料表明,美國最早運用法律家長主義的判決是1894年的Frisbie v. United states。1890年的《獨立養老金法》規定,對於依靠養老金為生的人,任何代理人、律師等在提供法律服務的時候不得要求其超過10美元的報酬。超過該數額應經養老金專員(Pension Commissioner)同意。在該案中,一位律師向一位因丈夫在為軍隊服務喪生而享受養老金的寡婦要求10美元以上的報酬而被定罪。David Brewer法官在判決書中寫到:「國會當然有制定限制個人訂立某些合同的權力」。其後就是著名的Holden v. Hardy,尤他州的法律規定,出於對礦工的健康和安全考慮,每人每天的工作最長時間不超過10小時。在此之後對家長主義法律的理解和運用出現了反覆,這突出地表現在就是更為著名的Lochner v. New York案,該案的緣起是紐約州勞動法。該法第十條規定,為了保護麵包工人,他們每周工作時間不得超過6天,每天不得超過10小時。洛克納是紐約一麵包房主,他起訴該法律侵犯他的「合同自由」和私人財產權,最高法院多數法官判定他勝訴。但當時即遭到最高法院法官之一霍姆斯(Oliver Holmes)的反對,在他著名的「反對意見」(dissenting Opinion)中,霍姆斯說,「美國憲法不應遵循(社會達爾文主義者)斯賓塞的社會靜力學」。但「洛克納案」的判決直到1937年才被翻轉過來。 

或許有人認為上述案件的判決出於其他的考慮,諸如社會公共利益、傷害原則等等。如果有人認為,對工作時間的要求除了對當事人的身體健康關注之外,還有出於對其家庭其他成員的考慮,因為如果當事人的健康和安全得不到保障的話,依靠其生活的家庭成員以後的生活也無從保障了。即這樣的立法的目的是想消除由於對當事人的傷害而對其他社會成員產生的負擔。對此,有學者做出這樣的回答:「有一點非常令我奇怪,為什麼有些人那麼熱心地堅持認為:那些從傷害中承受的不幸最多的人最不可能從該立法中獲益」。但如果我們將這些規定與前已論及的硬家長主義四個充分必要條件相對照,無一不在硬家長主義的範圍內。退一步說,也可將其歸於混合的直接家長主義範圍內。此外,諸如禁止賣身為奴、在婚約中規定不得提出離婚的條款、房屋租賃合同中房屋最低可居住性條款的不可放棄、禁止放棄某些消費合同中「冷靜期」等等,無不體現了合同法中的法律家長主義。 

(二)行政法 

家長主義在行政法上的應用主要體現在健康和社會保障方面。一些行政主體通過對相對人個人行為的規制實現其家長主義的目的。美國經歷了一個簡短的純粹家長主義政府規制的階段。20世紀初,14個州通過法律禁止生產、銷售煙草或煙草广告,並禁止在其領域內使用煙草。這種家長主義在1900年達到高峰,最高法院支持田納西州完全禁止生產和銷售煙草,其理由是這些產品有害於健康。但基於純粹家長主義基礎的煙草規制很快消逝了。1927年,反吸煙立法被撤銷,甚至法院也不怎麼接受純粹的家長主義規制了。法院認為「除非這種限制能合理地提高公共福利,公民的個人自由不受干涉。」但值得一提的是,至今美國除了四個州之外,其餘各州都規定的安全帶法,要求駕車人必須系安全帶。  

1970年代的圍繞著苦杏仁苷(Laetrile)的爭議是硬家長主義在公共健康規制中的一個典型的例子。苦杏仁苷是作為一種治療癌症的葯被使用的,儘管在實際上沒有研究表明它有臨床效果。但是,重症病人努力奮爭以獲得使用它的權利,因為他們認為這種葯至少給了他們希望。即便病人們充分認識了其缺點和可能的副作用,FDA(Food and Drug Administration 食品與藥品管理局)還是拒絕了癌症病人使用苦杏仁苷的機會。由於FDA不能以傷害原則或軟家長主義原則來充分論證其合理性,聯邦地方法院和美國上訴法院第十巡迴庭認為病人有權利使用。後來最高法院一致否決了下級法院在Rutherford v. United States一案的判決,接受了FDA的觀點,因為在藥品沒有被證明有臨床效果的前提下,沒有什麼利益可以超過服用這種葯內在的風險。因為對當事人只有風險沒有利益,收益為負,按照選擇的經濟學模式,他們服藥的選擇是不理性的,不應支持,所以,FDA和最高法院最終拒絕所有患者服用苦杏仁苷的權利。 

此外家長主義在健康領域還體現在對保健品的規制尤其是對保健品的行政許可方面,保健品法在FDA與保健品生產和銷售商之間的鬥爭達到了起了里程碑式的作用。當60年代FDA試圖更嚴格地規制維生素和礦物質的時候,遭到了消費者的反對並在國會的行為中體現了出來。Proxmire議員認為「真正的問題是FDA是否應扮演上帝的角色」,「如果維生素和礦物質是安全的,且沒有標錯標籤,消費者就有同樣的自由購買,就象他有自由購買其他的食品和飲料一樣」。該法最終將維生素和礦物質排除在藥品之外。1992年的兩部立法,即健康自由法(Health Freedom Act)和保健品法( Dietary Supplement Act),繼續了國會傾向於對保健品規制放鬆的態勢。1994的《保健品健康教育法》(Dietary Supplement Health and Education Act of 1994 (DSHEA))規定保健品被視為食品,而不是藥品或食品添加劑,並將保健品不安全的舉證責任交由FDA承擔,需要由FDA證明保健品的成分「在推薦的或一般的使用條件下產生一種重大的不合理的危險或傷害」。儘管如此,衛生與社會福利部部長(Secretary of Health and Human Services )仍有權力宣布「對公共安全和健康迫近的危險」並立即將該產品清除出市場。但這種規制的放鬆招致了會計總署(General Accounting Office,即GAO)的批評,會計總署在其2000年的一份報告中指出,關於保健品的鬆懈的規制幾乎沒有起到保護消費者的作用。該報告批評了FDA沒有建立對結構/功能的詳細的證據要求。缺乏證據要求使得該產業缺乏引導以致會導致消費者錯誤地以為保健品會治療疾病。雖然關於保健品的規制問題仍存在尖銳的對立,但FDA對於新葯發展的規制仍可以被視為力圖達到兩個目標:禁止未獲得許可證的藥品進入市場;限制消費者對藥品的選擇領域。在這個意義上,這種規制可以被視為家長主義式的,因為此時個人自由從屬於政府機關的行政許可的自由裁量範圍內。 

對藥品而言,其結果有點矛盾:在沒有規制(規制真空)的時候,選擇自由失去了其大多數價值,因為對做出有意義選擇所需要的信息只有在一些自由退後、有利於規制的時候才存在。一般來說,FDA的規制會實際上提高個人自治利益,其方法是確保支持做出有意義的決定所需要的信息基礎。問題是出在兩方面,一是規制的細節方面,一是家長主義干預和該機關產生的信息價值的平衡方面。排除其他考慮而只追求個人自由的目的在於提高消費者的福利,但也存在著減少消費者福利的風險。人們只能希望在承認涉及決定何時、以及如何將新葯置於公共市場下的風險的情況下,將來的改革會重新獲得一種促使FDA產生新的審查政策的平衡。 

(圖)父愛主義父愛主義

在行政法領域裡家長主義還表現在社會保障和退休制度上。整體上美國的退休制度經常被比喻成一個「三條腿的凳子」,社會保障是其中的一條腿,僱主負責保障的退休計劃是第二條腿,私人的個人儲蓄是第三條腿。社會保障系統是最大,最有力的家長主義計劃,對僱主和僱工都是如此。而以收入稅激勵退休儲蓄的機制在1974年之前存在,那一年聯邦政府通過制定《僱員退休收入安全法案》(The Employee Retirement Income Security Act,即,ERISA)希望在僱主負責的退休儲蓄領域起更大的作用,並創立了退休金利益保證社團。 

1974年9月2日,美國總統福特簽署了《僱員退休收入安全法案》,如果合乎ERISA的條款,該退休計劃就被稱為「合格計劃(Qualified plans)」,許多公司都願意遵守ERISA的條款而設立「合格的退休計劃」。一旦經過聯邦稅務局(IRS)或者聯邦勞工部(Department of Labor)的備案和批准,僱主和僱員可以享受包括抵稅和延稅等最多的稅務優惠。如果不合乎ERISA的條款,該退休計劃就被稱為「不合格計劃(Nonqualified plans)」。它沒有資格享受所有方面的稅務優惠,也就無需聯邦稅務局(IRS)的核准,故不受IRS的制約。「合格的退休計劃」是圍繞傳統的公司退休金計劃、401計劃、為僱工利益設置的免稅或受教育而追加退休養老金計劃以及個人退休帳戶計劃等等。就僱工而言,如果他們提前從合格退休計劃中支取金錢,法律就要求他們交稅並加以百分之十的罰款。法典本不禁止在死亡、殘疾、退休之前支取該款項,但IRS規定除了五種例外,禁止當事人提前支取並要追加百分之十的罰款。  

1997年的《納稅人稅務免除法》(taxpayer Relief Act of 1997)規定了一些相關的個人退休帳戶的變化。第一,1974年制訂的「傳統」的個人退休帳戶的法律中規定,該帳戶中的錢款如果提前支取用於為家庭成員買房產或接受更要層次的教育,那10%的罰款可以不收。第二,法典中規定了一個新的被稱為「 Roth 個人退休帳戶」的規則。該規則的一個顯著的特點是所有錢款都是不可扣除的,「合格」的支出則不徵稅。該規定同原來的個人退休帳戶一樣,也規定了10%的提前使用罰款。 

政府對私人退休金制度的鼓勵措施是立足於家長主義的限制。私人退休計劃的存在本身就是家長主義式的,法律強制僱員儲蓄而不是消費;他們必須現在儲蓄以為能在將來收到退休金。 

此外,對於特殊群體的家長主義保護也是美國行政法所涵蓋的一個領域。這體現在聯邦行政機關制定的家長主義政策的發展和應用上。這種行政家長主義的一個例子就是社會保障局的代理收款人計劃。1939年國會授權給社會保障局將社會保障利益給受益人的朋友、親戚或合格的組織。該法還特彆強調,不管(regardless)受益人或起配偶是否具有行為能力(competency),都要將該款項交由他人或組織。每年代理收款人計劃支付超過200億美元的社會保障利益給超過400萬美國人的代理人。該計劃制定后的50多年中沒有受到批評,而且由於使受益人不用管理日常的經濟事務,而減輕了他們的負擔。但後來引發了很大的爭議,在1988和1989年,幾個收款人對該款項的濫用使該政策受到很大負面影響。 

國會對與代理支付的基本目標沒有明確表述,但是賦予社會保障委員會廣泛的執行的廣泛的權力。該機關採取了一些基礎,在這些基礎之上可以發現受益人的利益可以為代理支付所保證。儘管制定法授權給該委員會的主任不管受益人有無法律能力而制定直接支付或代理支付,主任還是發布了規章,要求為絕大多數兒童和州法院認定的無行為能力的成年人向代理收款人交納。所有的代理收款人都被要求每年制定一個一頁的表格,表格載明是否是為了收益人、的利益而支出,以對委員會負責。收款人亂花受益人的錢,則被要求返還或被提起刑事訴訟。如果該機關認為其在調查或指定收款人的時候有過失,則被要求重新支付被誤用的款項給受益人或另行指定的收款人。代理人絕大多數是親戚朋友,有1/4的是機構或公共官員,只有一小部分是由法庭指定。雖然沒有制定法和規章的要求,社會保障委員會的方針提供了為那些州法規定為無能力的人提供的代理支付制度。當沒有州法院做出的當事人無能力的判決的時候,社會保障委員會則做出決定,要求代理人為當事人的利益行事。 

(三)憲法 

(圖)父愛主義父愛主義

1、表達自由

家長主義在憲法性法律上的應用主要體現在對商業言論和平等權方面。商業言論(commercial speech)作為表達自由(expression freedom)中的一種,歷來為美國憲法第一修正案所保護。儘管由商業言論的憲法訴訟始於20世紀的70年代,但最早引發該訴訟的法律文件似乎應該是制定於1948年的Puerto Rico『s Games of Chance Act。該法規定為發展Puerto Rico當地的旅遊業,允許在當地許可的特定區域開賭場,但任何賭場均不得被允許做廣告或其他為當地的公眾提供賭博便利的行為,該法律的執行被授權給當地的公共機構行使。後來當地的一個賭場因為做廣告被該公共機構罰款,該賭場不服,提起了訴訟。該案最終被最高法院判決維持原處罰決定。Posadas的判決對言論的限制目的在於阻礙消費者從事合法但不受憲法保護的行為,其主要目的在於保護消費者。這個案件被認為是法院曾經經歷過的最純粹的家長主義,法院也支持了這種限制。 

自1985年以來,要求限制煙草广告的呼聲越來越高,美國醫學協會(American Medical Association)投票表決提請國會制定禁止煙草广告的議案。在辛辛那提大學法學院的一個禁止煙草的廣告和促銷禁令的合憲性討論會上,加州大學洛杉磯分校法學院教授Daniel Hays Lowenstein認為該禁令是合憲的 [35](P1205)。他認為Vincent Blasi教授已經論證了即便在Posadas一案之前,最高法院類似的判決也沒有問題。Posadas一案更是解決了這個問題。很顯然,如果最高法院如果要否決對煙草广告的禁令的話,需要違反先例。有對商業言論持絕對保護的人認為,在Posasas案件之前的案件都表明對合法產品或服務非欺騙性廣告的禁令必然是違反憲法的,Lowenstein教授對此強烈反對 。 

對最高法院審結的涉及對商業言論進行限制的案件的研究表明:被限制的商業言論越具有便於消費者做出理性選擇的「信息」,法院就越有可能否定這種限制。而便於消費者做理性選擇這一標準,根據Pope的定義,顯然是家長主義式的。在最高法院審結的13個商業言論的案件中,9件被推翻,四件維持。在9件被撤消的案件中,有8件涉及純粹或主要是純粹的信息性言論,剩下的一個涉及對促進消耗電力的全面禁止。這樣的廣告可能是高度具有信息性,也可能是最不具有信息性,或在其中間的某個地方。一般來說,電力的廣告很可能比其他消費產品(當然包括煙草)更具有信息性。在4件維持的案件中,沒有一件禁令所涉及的主要是信息性的廣告。 

按照Lowenstein教授的說法,由於家長主義認為國家對待其公民可以象對待孩子一樣。這樣的觀點聽起來令人難以接受,所以很少有人承認有家長主義的傾向,更不要說大膽地確認家長主義原則並揮舞家長主義大旗。由此,不難理解最高法院在對商業言論實施拓展的憲法保護的時候,它是以反對家長主義的名義做出。但如果只看法院的行為而不是看其語言,會發現除非商業言論真正服務於家長主義目的,否則一般都會被限制。法院還從來沒有否決過一個可能被解釋為執行一種真正家長主義政策的對商業言論的限制。如果我們看看法院做了什麼而不是說了什麼,很明顯商業言論原則不是一個反家長主義的制度。 

2、關於憲法平等權 

首先,是關於殘疾人與普通人之間的平等權問題。自《美國殘疾人法》(Americans with Disabilities Act,即 ADA)頒布以來,已經過了持續的檢驗,最高法院也受理了大量的殘疾人權利的案件。.但ADA也在引起大量的爭議,這在2002年體現得更為明顯。O『Connor法官認為2002年法院應被記憶成「殘疾人法年度」,因為該年度有大量的關於這個「里程碑式」立法的案件。該年有四個案件。其中的Chevron U.S.A. Incorporated v. Echazabal. [5]具有典型的家長主義特徵。 

在該案件中,Echazabal患有肝炎,而其所申請的工作崗位由於需要接觸的的化學物質對其健康有害而拒絕雇傭他,他因此提起了訴訟。該案件判決認為一個僱主有權拒絕一個殘疾的求職者或僱員對某個會給其帶來特定危險的工作職位的請求。ADA對殘疾規定了三種情況:1,生理或心理上的損害使其行為受到了實質上的限制;2,有生理或心理受傷害的記錄;3,該申請人被認為經受了這樣的損害。ADA中「資格標準」(qualification standards)包括要求「不得對工作場所的他人的健康和安全有直接的威脅」, 僱主可以此來作為不雇傭該殘疾人的理由。ADA對「直接威脅抗辯」做了規定:只有重大的健康和安全危險,而且該危險不能為合理的設施所減輕的時候才能採取相反的措施。該條款還規定了抗辯的程度,將其深化,規定還包括對殘疾人自身的健康和安全有重大威脅。該規定還強制性地要求,做出這樣的決定必須基於對殘疾人能安全地完成工作任務「個人化的評價」,因此應基於依靠當前的醫學知識和現有的最好的客觀材料做出合理的醫療判斷。平等雇傭委員會在其規章中引用了參議院的報告、眾議院司法委員會的報告和眾議院勞動委員會的報告,進而論證了其認為直接威脅包含對自身威脅的觀點。 

地區法院認為公司有權不雇傭Echazabal,因為如果雇傭的話回對其自身的健康和安全產生「直接威脅」。上訴到第九巡迴法院之後,問題直接顯現:直接威脅的抗辯是否包括對工人自己健康或安全的威脅?陪審團否定了地區法院的判決,認為:1,對Echazabal自身健康或安全的任何直接威脅不能證明Chevron對ADA規定的確切的抗辯,並因而不雇傭他;2,他的肝所將要承擔的任何由於暴露在有毒化學品下而造成的損害的風險並不能阻止他具有ADA規定的「其他資格」。法院多數意見認為,「從表面上看,該條款並不包括對殘疾人自己健康和安全的威脅」。並斷定,「通過對只有『對工作場所其他個人』的威脅的具體化,法律清楚地表明,對其他人的威脅(包括殘疾人自己)沒有被包括到該抗辯的範圍內」。最高法院在指出了第九巡迴法庭的判決中的三個邏輯錯誤之後認為,國會使用類似於直接威脅的條款的決定在復原法里已經包含、而這時國會也知道平等雇傭委員會已經將該文本解釋為包括對自己的威脅,這使得那些認為國會將明確地在ADA條款里排除對自己的威脅的觀點被排除。因此行政機關的解釋擴展了該條款的內容以允許其他的案例發生,亦即包含殘疾人對自己的傷害這一情況,所以這並不與ADA的文本矛盾。 

雖然該案件由於雇傭勞動關係引起,但其涉及的卻是憲法上的平等保護問題,而該案件中地區法院和巡迴法院乃至最高法院圍繞公平就業機會委員會(Equal Employment Opportunity Commission,EEOC)的規章所展開的討論證明了這一點。EEOC的規則以家長主義的態度擴張了的ADA對「直接威脅」的定義,認為包括了對自己施加的危險。因此,這個規則用僱主對這個對殘疾人僱員或申請者危險的評價的決定,代替了當事人自己的決定,這明顯是家長主義的。但是,這個家長主義是存在於美國殘疾人立法中80年之久的家長主義哲學的邏輯結果。家長主義態度是長期以來的認為對殘疾人的態度的自然延伸,被ADA以默示的方式執行。因此,在對隱藏在ADA默示的家長主義哲學指引下,在Echazabal一案中最高法院一致認為在EEOC規則中明顯存在的家長主義上可允許的,因為它要求對申請人或僱員的潛在的危險要進行個人化的評估。這也直接體現在1973年《復原法》(The Rehabilitation Act),因而在語義上和實質上也體現在ADA上的家長主義哲學的自然延伸。 

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