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在國際貿易中發貨人即指辦理貨物託運手續的辦理人,他可以是貨主,也可以是受委託的代理人。但我們通常會將發貨人與貨主、經辦人、託運人、委託人混為一談,其實在大多情況下他們可以是同一個人,但也有很多不同的情況時他們就可以不是一個人。

1 發貨人 -概念

在國際貿易中發貨人即指辦理貨物託運手續的辦理人,他可以是貨主,也可以是受委託的代理人

發貨人國際航運

 。但我們通常會將發貨人與貨主、經辦人、託運人、委託人混為一談,其實在大多情況下他們可以是同一個人,但也有很多不同的情況時他們就可以不是一個人。

發貨人是指將貨物實際交與承運人的人。根據貨物買賣形式的不同,發貨人的種類也有所不同。根據國際貿易中的價格條件以及從貨物運輸的角度看,發貨人可以被分為兩大類:即FOB類和CIF類。發貨人的形成與交易中的價格條件很有關係。由於買賣雙方之間運輸義務是不同的,這就決定了FOB類和CIF類交易價格也是不同的。由於運輸形式的不同,皆會出現不同種類的發貨人。其主要形式有:1、發貨人為賣方。即由賣方承擔運輸業務,並由其交付貨物。2、發貨人為工廠。即在買方的指示下,貨物由工廠向買方指定的承運人交付。3、發貨人為貨代或第三人。即根據買方的安排,貨物由買方所指定的陸上運輸承運人從賣方處接管,並由該承運人代表買方向海運承運人交付。4、發貨人為各類承運人。即前一程的承運人或全程承運人在自己完成部分運輸后,委託后一程的承運人繼續將貨物運至目的地,並由后一程承運人實際交付貨物。5、發貨人為買方。即貨物由買方所指定的陸上運輸承運人從賣方處接管,並由該承運人代表買方交付於海運承運人。此種情況與第3種情況相似。6、發貨人為租船人。即在租船運輸中,如果租船人包攬一切,也可能成為這類發貨人,但條件是租船人本身不可以是賣方。
發貨人不是法律上的託運人,也就是說發貨人要成為託運人必須符合一定的法定條件。託運人是指與承運人訂立運輸合同的人。但在班輪運輸中,承運人與託運人雙方並不簽訂書面合同,以書面合同來確定當事人雙方並不現實。將發貨人列為託運人符合運輸業務的需求,具有實際意義。
但是,這並不等於說以上所述6種發貨人都具有託運人的法律地位。除上述第1種發貨人為賣方,具有當然的託運人資格外,其他5種發貨人是否具備託運人的資格存在很大的問題。工廠對貨物擁有權利,但與貿易合同或運輸合同並沒有任何法律關係。貿易合同或運輸合同也不能保證工廠在意外情況下對貨物在法律上存在的追索的權利,工廠要實現自己對貨物的權利,必須首先向承運人清償託運人留下的債務。
所以,儘管工廠在這方面最終獲得的權利與託運人相同,但工廠本身不是託運人。上述第3種發貨人也不一定都具備託運人資格。有的僅僅是完成了向承運人交付貨物的行為,他們與貨物的擁有權和運輸合同並沒有任何關係。至於前一程或全程承運人作為發貨人時的問題,這類人既具有實際交付貨物的行為,同時還具備了託運人的所有特徵。但是,他們對貨物並沒有擁有權。如果賦予此種發貨人以託運人的法律地位,那麼,在運輸中如果產生了貨損的話,他們就不能就貨損進行獨立索賠。買方或租船人作為發貨人的情況是極少見的,也是一種不正常的情況,所以,確定他們的託運人資格與否沒有任何意義。
總而言之,鑒於現行的運輸法律,託運人是運輸合同的當事人,而發貨人是與運輸合同沒有任何關係的。因此,發貨人和託運人的權利義務是不同的。

2 發貨人 -多式聯運發貨人、收貨人的義務與責任

  按照《多式聯運公約》的定義,發貨人可以是兩種:一是與經營人訂立多式聯運合同的人,這類人通常就是貨主;另一種多式聯運發貨人為專司託運之職的人,這類人從貨主處接受貨物后,與經營人訂立多式聯運合同,並負責將貨物交付給經營人運輸。不管是哪一類發貨人,在訂立多式聯運合同時可以自己出面,也可委派代表或其他以其名義行事之人訂立合同。  
《多式聯運公約》賦予了發貨人一定的義務,並規定了其相應的責任。發貨人的義務主要有兩項,一是準確無誤地提供貨物,二是託運危險貨物時的義務。 
    

一、擔保義務

《多式聯運公約》規定,發貨人所提供的貨物必須與多式聯運單證所記載的內容保持一致,並規定發貨人在將貨物交付給經營人時,其行為便是向經營人作出的一種保證。違反保證義務的結果引起發貨人自己損失的,由其本人承擔責任,造成經營人損失的,發貨人還得負責賠償。  
發貨人如果在多式聯運單據中未正確填寫貨物品類、標誌、件數、重量和數量,會使經營人在向收貨人交貨時發生短缺、誤交等情況,從而使他須向收貨人承擔責任。  
  雖然,《多式聯運公約》第九條允許,如果經營人在對多式聯運單據記載的正確性有懷疑的話,可以作出保留,但是,這種保留只能針對發貨人,只能在對發貨人索賠時產生作用,而對收貨人卻無約束力。這是因為,公約第十條在關於多式聯運單據對第三人的證據效力中規定,如果多式聯運單證已轉讓給包括收貨人在內的第三方時,經營人對其中的記載不得翻供。這樣,經營人先對收貨人賠償其損失,然後依據公約第九條要求發貨人返還經營人由此產生的損失。   

二、託運危險貨物時的義務

 發貨人應以合適的方式在所託運的危險貨物上加註危險標誌或標籤,並在將貨物交付給經營人時,告知貨物的危險特性,如有必要還應先知應採取的預防措施。這就是發貨人在託運危險貨物時的義務。發貨人違反此項義務,他對多式聯運經營人由於載運這類貨物而遭受的一切損失賠償責任。     
《多式聯運公約》同時規定,對無法了解其特性的危險貨物,經營人視情況需要,可隨時將貨物卸下、銷毀或使其無害,由此產生的貨物損壞,經營人無須負責。但是,如果發貨人已按規定申報了貨物的危險性質,情況就不一樣了。首先,如果經營人對貨物的照管存在問題,因而引起的危險貨物產生實際危險的,經營人就須賠償由於採取無害措施而使危險貨物受到的損失;其次,如果危險貨物在運輸中產生實際危險,而經營人對此沒有責任的,則經營人對因採取無害措施致使貨物受到的損失,可不負責任。 
但是,在無害措施是在海上運輸中採取、而按規定又可成立共同海損的情況下,經營人仍有義務分攤共同海損損失。   
  由發貨人的裝箱過失,造成人員傷亡,或由於貨物自身原因造成人員傷亡及其它貨物、運輸工具、集裝箱的損失,由發貨人負責。 
  

收貨人的義務與責任

貨物由發貨人發出,經多式聯運經營人承運,最終將貨物完全交到收貨人的手中,方為多式聯運全過程的終結。那麼在這最後一環節上,收貨人有什麼責任及許可權呢? 
 首先,收貨人應在收到通知后憑聯運提單辦理提貨手續。若貨物卸船后超過10天(含4天集裝箱免費堆存期)不提者,港口將集裝箱轉棧堆放,由此發生的費用,由收貨人負擔。 
 此外,收到的貨物有滅失、損害現象,收貨人應在收到貨運記錄后7天內提出索賠通知書,若貨物的狀況在交貨時已由雙方證明,由不需要書面的索賠通知。收貨人提出索賠拆訟的時間應在交付貨物之日起180天內,否則承運或有關責任方在任何情況下可免除對貨未滅失或損害所擔負的一切責任。

 

3 發貨人 -FOB貿易術語下對發貨人利益的保護

  

(一)FOB術語下的詐騙

從上個世紀90年代以來,中國外貿企業出口FOB的數量不斷增多,伴隨而來的是FOB下的貿易詐騙也越來越多。由於中國《海商法》在界定託運人時沒有對發貨人進行定義,沒有明確發貨人的權利,從而使得中國很多採用FOB術語出口的企業無法取得提單和相關的單證,最終被境外不法買方欺詐而錢貨兩空。  

根據《國際貿易術語解釋總則2000》的規定,FOB術語中買賣雙方承擔的主要責任、風險和費用等如下: 
  賣方:(1)提供符合合同規定的貨物和單證或者相等效力的電子單證;(2)自負費用以及風險辦理出口貨物許可證以及其他貨物的出口手續,交納出口捐稅和費用;(3)按照約定的時間、地點、依照港口慣例將貨物裝上買方指定的船舶並且給買方以充分的通知;(4)承擔貨物在裝運港越過船舷之前的風險和費用。 
  買方:(1)支付貨款並且接受賣方提供的交貨憑證或者相等的電子單證;(2)自負費用以及風險取得進口許可證,辦理進口手續,交納進口的各種捐稅和費用;(3)自費租船並且將船名、交貨地點、時間給與賣方以充分的通知;(4)承擔貨物在裝運港越過船舷后的風險和費用。 
  根據FOB術語,由買方負責租船和對貨物進行保險,因此買方是與承運人訂立貨物運輸合同的人;而賣方則是將貨物交給承運人運輸的發貨人。根據中國《海商法》第42條的規定,託運人包括與承運人訂立運輸合同的締約託運人和將貨物交給承運人的交貨託運人,這兩類人都可以成為託運人,在CIF術語下,託運人只有一方,即與承運人訂立貨物運輸合同的賣方;而在FOB術語下,託運人存在兩方:締約託運人(買方)和交貨託運人(賣方)。國外買方通常在信用證中要求賣方提交的提單要以買方作為託運人(shipper),即使賣方審單時發現這一問題,但由於與承運人訂立運輸合同的是買方,再修改信用證又要增加費用開支和延誤裝期,所以,賣方一般會同意此類安排。而有意進行欺詐的買方在租船時就開始物色承運人,一般是境外的無船承運人。買方指定的無船承運人與中國的賣方聯絡,賣方作為託運人將貨物交給該無船承運人,然後由該無船承運人向賣方出具並且簽發無船承運人提單。無船承運人獲得貨物后,自己再以託運人的身份將這批貨物交給買方指定的船舶或者事先已經定下艙位的船隻進行運輸,並且獲得實際承運人簽發的海運提單。無船承運人在獲得海運提單后,並不交給無船承運人在目的港的代理,而是直接交給買方,這樣買方根本無須到銀行付款贖單,就可以直接利用手中的海運提單將貨物提走。而賣方在結匯不成的情況下,憑藉手中的無船承運人提單向無船承運人索要貨物時,無船承運人早已溜之大吉。賣方在此時一般會尋找實際承運人來試圖挽回經濟損失,但是由於賣方與實際承運人之間並不存在直接的法律關係,海運提單上的託運人並不是國際貿易中的賣方,因而一般賣方是無法從實際承運人那裡得到賠償的,最終賣方只能面臨財貨兩空的結局。這是FOB術語下買方進行詐騙的比較典型的形式[2]。 

發貨人集裝箱碼頭


  (二)FOB術語在中國得以廣泛使用的原因 
  既然FOB存在著較高的詐騙風險,那麼為什麼在中國出口做FOB還呈上升的趨勢?上世紀80年代,中國的對外貿易實行的是國家統制政策,除少數三資企業外,外貿經營權局限於中央和省市級的專業外貿公司,直到80年代末才擴大到市、縣級外貿公司和重點生產企業。當時中國的航運市場還沒有對外開放,中遠開航的遠洋幹線船遠不能適應對外運輸的需要,大量出口貨物必須通過香港中轉。國家為保護國輪和保險業的發展,提出了出口做CIF、進口做FOB,這成為當時對外貿易洽談運輸條款的準則。 
  自上世紀90年代中國對外開放航運市場以來,各外資班輪公司紛紛搶灘中國的主要沿海港口,特別是上海港。外資船公司的進入,為國外買家指定船公司提供了條件。同時三資企業蓬勃發展,一些生產企業和科研院所也被賦予進出口經營權,中國已不再是專業外貿公司一統天下的局面,而是形成了大經貿的格局。加之國際貿易也從賣方市場轉變為買方市場,出口做CIF除國有企業有一定的傳統影響外,其他企業是隨行就市,使出口FOB的貨量有一定程度的上升。 
   隨著境外船公司進軍中國航運市場,境外貨運代理也蜂湧而入。境外貨運代理的活躍,使中國出口做FOB指定代理的貨量急劇上升,加之1997年以來班輪公司屢屢漲價,使原來略有盈利的運費支出變為無利甚至反虧,部分外資業務人員為規避運價風險,主動做FOB。因此近幾年來出口做FOB的貨量連連飈升,有些外資企業幾乎達到80%以上,而且還有上升的趨勢。 
   
  

二、對發貨人地位的國際法律規制

   
  FOB下的賣方實際上是貨物的託運人,具體而言,是將貨物交給承運人的發貨人。根據聯合國國際貿易法委員會新近審議的《運輸法公約草案》第1條第(i)款的規定,發貨人是「將貨物交給承運人或一個履約方加以運輸的人。」對比《漢堡規制》第1條第3款對「託運人」下的定義:「託運人為其本人或以其名義或代其與承運人訂立海上貨物運輸合同的任何人。」 《運輸法公約草案》中的「發貨人」相當於《漢堡規則》中的第二類託運人——交貨託運人。因此要研究發貨人的法律地位,當然離不開研究交貨託運人的法律地位。 
  (一)現行三公約對交貨託運人的法律規制 
  《海牙規則》以及《海牙—維斯比規則》均沒有關於託運人的明確定義。但是《海牙規則》中多次出現「託運人」的用語,並且為託運人設置了諸多權利和義務,典型的如要求承運人簽發提單的權利,向承運人提供貨物的準確描述的義務以及裝運危險貨物的責任等。由於缺乏託運人的界定,《海牙—維斯比規則》下就必然存在託運人識別的問題。根據《海牙規則》對另一個與託運人相關的概念——承運人所下的定義:「承運人是指包括與託運人訂有運輸合同的船舶所有人或租船人」。據此似乎可以判斷,與承運人簽訂運輸合同的當事人可以被識別為託運人,享有託運人的權利,承擔託運人的義務。此外是否還存在其他類型的託運人,在《海牙規則》中無從得出。因此發貨人的法律地位如何,在《海牙規則》以及《海牙—維斯比規則》中均沒有任何體現。 
  聯合國國際貿易法委員會審議《漢堡規則》時,突尼西亞以及奧地利的代表提出增設託運人定義條款,將託運人定義為「與承運人訂立契約的當事人,或為其交運貨物的人」。這一定義受到許多發達國家如日本、挪威等的反對,但是受到多數發展中國家的支持,最終委員會以28票贊成,27票反對,4票棄權通過了這一定義[3]。不過遺憾的是,《漢堡規則》僅僅對託運人的定義做了規定,而對於託運人的具體問題,即兩類託運人權利義務的設置和分配問題,沒有任何明確的規定。其結果是,在具體的運輸業務中,與承運人訂立運輸合同的人以及將貨物交給承運人運輸的人,都有資格成為託運人。因此,兩類託運人中究竟哪一類可以識別為託運人,接受承運人簽發的提單並具有貨損索賠權利,這在實踐中產生了很大困難。但是畢竟《漢堡規則》通過擴大託運人定義的外延,第一次從法律上承認了發貨人的地位,在一定程度上保護了FOB合同下賣方的權利,可以說,《漢堡規則》對發貨人的保護有了質的飛躍[4]。中國《海商法》第42條對託運人的定義基本上採納了《漢堡規則》的規定,有所不同的是,在與承運人訂立運輸合同的人與將貨物交給承運人運輸的人之間,《漢堡規則》採用的是「或」,而中國《海商法》則採用了並列的形式,即他們都可以成為託運人。   (二)《運輸法公約草案》對發貨人地位的法律規制 
  《漢堡規則》中規定的兩類託運人代表的是貿易買賣各方,而這兩方的利益關係是對立的,因此不可能用同一概念來涵蓋兩類不同當事人的法律地位。當前正在聯合國國際貿易法委員會審議的《運輸法公約草案》將交貨託運人從託運人的概念中剝離出來,分別規定了發貨人和託運人的定義,並且也對發貨人和託運人的權利做了規定,這種機制使發貨人與託運人從一種糾纏不清的關係中擺脫出來,從這一點而言,具有非常積極的意義。但是從賦予發貨人的權利和義務上來看,《運輸法公約草案》對於發貨人的地位保護卻是非常不完善的。 
  1.《運輸法公約草案》在定義託運人的時候,將託運人僅限於與承運人訂立運輸合同的人,他承擔所有運輸合同下的權利和義務;而純粹的「發貨人」的身份本身幾乎不會被賦予任何權利——除了在將貨物交給承運人後,他可以要求一份貨物收據外。 
  2.《運輸法公約草案》中的發貨人如果要享受運輸合同下的權利與承擔義務,必須在提單中「託運人」一欄中被列明,而且發貨人接受這種記載,從而成為「單證託運人」。在最關鍵的發貨人是否可以向承運人要求籤發提單這一問題上,《運輸法公約草案》對此規定的兩個前提條件是:承運人得到了託運人如此指示(最新的電子文稿是「託運人同意」);發貨人在提單中被載明為託運人。 

由此可見,《運輸法公約草案》下發貨人的權利義務依賴於其是否成為「單證託運人」,成為「單證託運人」才表明發貨人進入到運輸領域,享受並且承擔運輸法律規定的託運人的某些權利和義務,否則,發貨人是被排除在《運輸法公約草案》適用範圍之外的。 
  貨物控制權在《運輸法公約草案》中是一個新制度。根據《運輸法公約草案》第54條的規定,貨物控制權是指在承運人的責任期間內根據運輸合同就這些貨物向承運人下達指示的權利。包括不構成對運輸合同的修改而就貨物下達指示或變更指示的權利;在貨物到達目的地之前要求交貨的權利;用其他任何人包括控制權人替代收貨人的權利等。從控制權的內容可見,控制權是一項功能非常強大的權利,它在一定程度上取代了現行提單權利憑證的功能[5]。而根據《運輸法公約草案》的規定,在未簽發可轉讓運輸單證時,承運人與託運人沒有另行約定或指定控制權人的情況下,託運人是惟一的控制權人;而在簽發可轉讓的運輸單證的情況下,可轉讓運輸單證持有人是控制權人。由此可見,無論是否簽發可轉讓的運輸單證,發貨人都不能成為控制權人,更為重要的是,託運人(貿易合同中的買方)直接成為控制權人,控制運輸途中的貨物。這種設計必將導致託運人在不支付任何對價的情況下也可以取得貨物,而發貨人從貨物交付給承運人開始就完全喪失了對貨物的控制,甚至喪失回收貨款的保障。 
  《運輸法公約草案》第14章規定了訴權的相關問題,在吸收了會議中各國代表的意見后,提出了對承運人或履約方享有訴權的包括三類人:託運人、收貨人以及受讓託運人或者收貨人權利的任何人。這樣,發貨人便被排除在了享有訴權的人的範圍之外。2001年5月底的修正稿對此又增加了一項新的規定,即規定可轉讓運輸單證下,除單證持有人外,實際受損方對承運人或履約方享有獨立的訴權。這一規定使得凡是遭受損失的對運輸合同具有合法權益的任何人都享有訴權,當然也包括發貨人。但是,此類人員在索賠時不僅要證明其本人遭受了損害,還必須證明提單持有人未遭受此等損失。在實踐中,索賠人可能仍然不得不依靠單證持有人協助提供有關證據來證明持有人未遭受被索賠的損失。因此,由於舉證上的特殊要求,可能使得索賠人,也包括發貨人享有的訴權成為一紙空文。 
  綜上所述,《運輸法公約草案》對發貨人的規定並不會減輕國際貿易的賣方在FOB術語下面臨的風險,相反,還會進一步加大這種風險。如果FOB賣方的身份僅僅是發貨人,而沒有成為「單證託運人」,則其除了有權要求獲得一份貨物收據之外,將不能享有運輸合同項下的任何權利,包括貨物的控制權和訴權。這就意味著一旦貨物運輸后,根據《運輸法公約草案》,他將完全失去對貨物的控制,並且也不能基於運輸合同向承運人索賠有關的損失;即便FOB貿易下的賣方是單證託運人,也可能將無法要求承運人向其簽發提單,因為按照《運輸法公約草案》的規定,承運人必須得到託運人的同意,才能向單證託運人簽發提單,而如果其不能獲得簽發提單,則同樣不能獲得控制權和訴權。 《運輸法公約草案》對發貨人的地位做如此規定,表面上的原因在於談判中的多數國家認為FOB下發貨人所可能遇到的風險是貿易風險的問題,因而不應當在運輸法中予以考慮,雖然中國代表團曾經提出賦予發貨人更多的權利和義務,但最終工作組並沒有採納相關建議。從根本而言,任何國際條約都是特定歷史條件下締約方為各自利益彼此妥協和鬥爭的產物。如《海牙—維斯比規則》的誕生是資本主義世界在海運方面長期矛盾、鬥爭的結果。《海牙規則》的很多重要概念早在19世紀80年代的「工會提單」格式中就已陸續出現,而《海牙規則》的完整雛形則見於1893年的美國《哈特法》。這個立法是資本主義海運大國和海運方面相對落後的資本主義國家之間矛盾深化的結果。資本主義國際內部和資本國家之間在海運方面的衝突交織在一起,互相影響、互相推動,經過近半個世紀,才制定出《海牙規則》。它的制定使得船東和貨主之間的權利、義務方面大體保持了平衡,雖然總體而言《海牙規則》比較有利於船東,但是也給予了貨主以最低限度的保障[6]。《漢堡規則》也不例外,它是由在聯合國國際貿易法委員會中佔有優勢地位的發展中國家鬥爭的結果。當時發達國家航運業(承運人)占統治地位,發展中國家貨方和非航運國家貨方均對船、貨雙方的風險分配不滿。《漢堡規則》取消了「航行過失免責」制,加大了承運人的責任,在一定程度上平衡了船貨雙方的利益,糾正了《海牙—維斯比規則》體系偏袒船東的傾向。但是由於這個規則主要反映的是廣大發展中國家的利益,得不到世界上航運大國的支持,所以直到1992年生效,《漢堡規則》才只有32個締約國,其中絕大多數是無船或者少船的國家,他們擁有的船舶總噸位不足世界海船總噸位的2%。 
  經過聯合國國際貿易法委員會第三工作組6年來的深入討論與廣泛協商,截至2007年10月,《運輸法公約草案》已經基本完成三讀。與現行三部公約相比,《運輸法公約草案》在很多方面都發生了重大甚至是根本性的變化。除了前述發貨人法律地位的變化外,該公約在責任制度方面幾乎全盤吸收了《漢堡規則》的完全過失責任制,而摒棄了《海牙—維斯比規則》的不完全過失責任制。與前三部條約相同,《運輸法公約草案》也是各種國際力量相互妥協和鬥爭的結果,在條文背後,是國家力量和利益的較量。當前的國際航運業已今非昔比,發生了很多令人矚目的變化。拿老牌的航運大國英國而言,如今的泰晤士河已經沒有了往日千帆競發的喧鬧,恢復了平靜。昔日忙碌擁擠的散、雜貨碼頭、堆場、倉庫紛紛閑置或改作他用,為船舶提供加油、加水和供應等服務的相關行業大大地萎縮了。但是倫敦仍然是世界航運中心,變化在於一方面港口和相關的航運設施向沿海外移擴展,另一方面與航運相關的服務業不斷壯大,如波羅的海航運交易所和海事律師行、海事仲裁、勞氏船級社、海上保險業以及保賠險業等的收入約佔每年航運總收入的45%左右[7]。其他一些海運強國也發生了類似的變化。因而,在制定《運輸法公約草案》時,這些在航運方面具有強大實力的大國並不過多的關心那些主要來自發展中國家的發貨人的地位如何得到保護,甚至對承運人享有的權利和過失免責也持有比以往更加「開明」的態度,歸根究底,這些變化是航運國家內部航運業發展、變化的產物。

發貨人集裝箱碼頭

  

 

三、完善中國相關法律規定,有效維護髮貨人的利益

   
 中國作為世界上最大的發展中國家,近些年來,進出口貨物的海運量增長很快,中國大陸港口外貿貨物和集裝箱吞吐量都居世界首位。中遠公司和中海公司已經進入世界班輪公司排名前十位,全國造船完工量2005年首次突破1000萬重噸,占國際市場份額的18%以上[8]。中國不僅是貿易大國,也是航運大國,更逐步向航運強國邁進。在此情勢下,如何通過完善的法律制度,保護中國出口方的合法權益,對於防止海運運費的流失、促進保險業和中國貨運代理業的發展,都具有非常重要的意義[9]。 
  (一)修改中國《海商法》有關託運人的規定,確定發貨人的合法法律地位,明確其與締約託運人之間的權利和義務關係。 
  如前所述,中國《海商法》第42條對託運人的定義吸收了《漢堡規則》的相關規定,但是與《漢堡規則》不同,交貨託運人(發貨人)和締約託運人都可以成為海商法下的託運人。兩種託運人的出現在實踐中帶來了很多問題,比如,這兩類託運人是否都有權利要求承運人簽發提單?在發生損害賠償責任時,這兩類託運人對承運人是否要承擔連帶責任?筆者建議,應當結合實際情況,對中國《海商法》第42條進行修改,明確發貨人的地位和權利、義務。 
  在定義發貨人時,應當明確構成發貨人的要件有兩點:不是與承運人簽訂貨物運輸合同的當事方,其地位是法定的;實際交付了貨物,包括本人、代理人或受委託人交付。發貨人的地位及其權利和義務都是法定的,是法律根據其實際交運貨物的事實或行為而創設的,發貨人不以提單「託運人」一欄的記載為要件,其主體地位是法定的而不取決於運輸合同雙方的約定,這一點與《漢堡規則》設立的另一主體「實際承運人」十分相似。 
  發貨人可以分為非記名發貨人和記名發貨人,他們享有的權利應當有所不同。非記名發貨人的惟一權利就是要求承運人或者實際承運人簽發貨物收據,作為交付貨物的憑證。記名發貨人享有的權利應當包括: 
  1.要求籤發提單的權利。除合同另有約定之外,記名發貨人有權向締約承運人要求籤發提單,在貨物買賣合同以FOB價格條件成交並且以信用證方式結匯的情況下,締約託運人無權要求承運人簽發提單,除非運輸合同另有約定。 
  2.享有貨物控制權。應當明確發貨人的貨物控制權。對於可轉讓提單,發貨人行使控制權時,必須持有全套單據;對於不可轉讓提單,託運人和收貨人均享有貨物控制權,二者不一致時,以締約託運人的指示為準。 
  對於發貨人和締約託運人之間的關係,應當在立法中加以明確: 
  1.締約託運人由於與承運人訂立了貨物運輸合同,因此應當對承運人承擔全部合同責任。 
  2.發貨人僅對自己履行的部分負責。如發貨人負責辦理與貨運有關的手續,妥善包裝貨物並且確切描述貨物的狀況,向承運人提供與貨物有關的信息、指示或者單證,運輸危險品和活動物時要承擔相應的義務等。如果發貨人在此幾個方面違反了自己應當承擔的義務,就要對承運人承擔賠償責任。 
  3.發貨人和締約託運人之間責任相同的部分,雙方應當負擔連帶責任。 
  4.有關發貨人和締約託運人之間連帶責任的規定,不影響雙方根據合同關係進行追償。對於締約託運人和發貨人在裝運港不同的權利和義務關係,應當有明確的約定,雙方不同的權利和義務之間不存在連帶責任問題。 
  通過修改《海商法》,規定發貨人的法定地位,明確發貨人享有的權利和義務,才能從法律上保護其權利。 
  (二)從國家利益出發,力爭對新公約的條款作出對我方有利的修改,即便無法修改,也可以參照之前對三公約的態度,吸收其合理內容為我所用。 
  目前,《運輸法公約草案》已經通過了三讀,對條文的討論已經基本上完畢,如無意外,2008年6月《運輸法公約草案》將在聯合國貿發會上通過,2008年10月底在聯合國大會通過後即進入到簽字階段。不能否認,與以前的《海牙—維斯比規則》、《漢堡規則》相比,《運輸法公約草案》體系龐大、內容豐富,調整範圍更為廣泛,它增加了若干與貿易法密切相關的內容,重新平衡了船貨雙方利益,構建的很多制度如「電子運輸記錄」、「權利轉讓」等都具有時代特徵,中國代表團的很多合理建議也被公約採納。但同樣不能忽視的是,公約的很多規定在很多方面也不利於中國。比如,公約在責任制度方面就採取了《漢堡規則》的完全過失責任制,取消了航行過失免責;在發貨人的權利和義務方面,如前所述,對中國FOB出口貿易的貨方也極為不利。眾所周知,中國當年在《海商法》立法時,沒有加入《海牙規則》、《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的任何一個,可以不承擔任何公約的條約義務,因而採取了自由和靈活的態度分別借鑒、參考或吸收三公約中符合中國國情的有關規定或精神,為我所用,從而形成一種適合國際公約的混合模式。這種方法筆者建議也可以在未來《海商法》修改時使用。《運輸法公約草案》由於涵蓋內容過於廣泛,因此不得不使用大量的備用案文,許多新穎的概念,如「履約方」、「控制權」等都沒有得到準確的界定,對於這樣一個反映國際性統一規則的法律文書,其生效的前景令人堪憂。在此情況下,筆者建議,中國沒有必要在公約開放簽字后就立即簽署該公約,而是應當結合中國的實際情況,使得公約的內容為我所用,這樣更加靈活一些。 
   
 

 四、結論

   
  由於法律規定的先天不足和實踐中廣大出口企業普遍缺乏相關的防範觀念和法律意識,從而使得FOB術語下的詐騙屢有發生。相關的國際公約,包括現行的三公約和正在審議的《運輸法公約草案》都沒有對FOB術語下發貨人的地位給與強有力的保護。作為世界上最大的發展中國家,中國不僅是出口大國,而且也是海運大國。為更好地保護我方當事人的合法權益,筆者建議中國應當從實際出發,吸收借鑒國際公約中對中國有利的規定為我所用,使中國更快地由海運大國向海運強國轉變。 

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