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破產重整制度

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破產重整制度是企業破產法新引入的一項制度,是對可能或已經發生破產原因但又有希望再生的債務人,通過各方利害關係人的協商,並藉助法律強制性地調整他們的利益,對債務人進行生產經營上的整頓和債權債務關係上的清理,以期擺脫財務困境,重獲經營能力的特殊法律程序。破產重整制度作為公司破產制度的重要組成部分,己為多數市場經濟國家採用。它的實施,對於彌補破產和解、破產整頓制度的不足,防範大公司破產帶來的社會問題,具有不可替代的作用。

1 破產重整制度 -國際考察

破產重整制度寶碩可能成為第一例接軌新破產法重整制度公司
1、美國的破產重整制度

美國破產法中的重整制度是在20世紀逐漸發展起來的。美國1898年破產法,除清算內容外,原來只有和解的規定。人們在實踐中逐步認識到,這種規定只能解決簡單的債務和解案件,為了適應複雜案件的處理,他們逐步建立了臨時接管制度,並施行多年。

根據美國破產法,重整程序分為債務人提出的自願重整和債權人提出的強制重整。債務人提出自願重整申請的條件與提出清算申請的條件是一樣的,即實際上不需要任何條件。只要債務人認為自己需要整頓並希望進行整頓,他就可以提出申請。因此,美國破產法對債務人(包括出資人)申請重整沒有特別條件限制。

2、英國的破產重整制度

為了改變以往個人破產程序與公司破產程序相分立的體制,英國國會於1986年頒布了《1986年無力償債法》,把1985年無力償債法(關於個人破產)和1985年的公司法(關於公司破產)的有關條文在修改和補充的基礎上加以合併,成為既適用於公司又適用於個人的統一破產法,其中涉及公司拯救與再建的是第1章「公司自願償債安排」和「管理命令」。共包含了20條的第2章是完全新設的,實際上為一套重整程序,其基本框架為:陷入債務困境的公司可以向法院申請一道管理命令;法院發出管理命令后,有擔保和無擔保的債權人均不得(或中止)向公司追索債務;公司得在法院任命的管理人的管理和監督下繼續進行營業;管理人提出關於自願償債安排的建議,交債權人會議審議通過,並報法院認可。同一年,英國還頒布了《1986年公司董事資格取消法》和《1986年無力償債規則》,以作為《1986年無力償債法》的配套立法。

如上所述,英國破產法第一章的規定涉及公司的拯救與再建,即「公司自願安排」與「命令管理」。其中,「公司自願安排」類似於債務人自願申請重整。根據《英國破產法》的規定,「公司的董事」可以根據規定向公司及公司的債權人提出重整的建議。另外,管理人(存在有效管理令的情況下)和清算人(在公司解散時)可以申請重整。顯然,英國破產法對債務人申請重整也沒有規定特別的限制條件。

3、法國的破產重整制度

法國在1967年的破產法改革中,曾在破產程序的範圍內採取過一些保護困境企業的措施,但收效有限。1984年,法國84-148號法律修改公司的有關規定,設立內部預警與和解清理程序,前者旨在使企業及時發現財務危機預兆並採取措施防止惡化,後者旨在使企業與主要債權人達成延期償還和削減債務協議。

根據法國的破產重整制度,「凡不能以其可支配的資產償還到期債務的,開始進行司法重整程序」,「開始進行該程序的申請應由債務人在前款所致的停止支付之後15日內提出」。在法國破產重整制度中,債務人提出重整的申請沒有受到其他條件的限制。

4、日本的破產重整制度

1952年,在佔領軍的干預下,處於戰後經濟復興期的日本制定了《公司更生法》,基本上全面移植了當時美國破產法中的重整制度。該法雖於1967年經過較大修訂,並在施行過程中取得了相當好的效果,然而隨著時代和經濟的發展已經顯得有些落後。此外,在日本可以用於困境企業的再建於復興的還有《和解法》和商法中的公司整頓程序;不過現在也已經變得有些陳舊。

2 破產重整制度 -性質

破產重整制度中國特色的破產重整制度亟待建立
重整,英文作reorganization,法文作redressement,日文作「更生」,乃指在企業無力償債的情況下,按照法律規定的程序,保護企業繼續營業,實現債務調整和企業整理,使之擺脫困境,走向復興的再建型債務清理制度。

重整制度在性質上,具有在債務清償法和企業法相結合,私權本位和社會本位相調和,程序法和實體法相融合多種法律事實及法律效果相聚合的特點。

(一)債務清償法和企業法相結合

破產重整制度兼有債務清償法和企業法的性質。在這裡,所謂債務清償法,指的是在債務人無力清償到期債務的情況下,依法在債務人現有財產的範圍內,實現多數債權人之間的公平分配和債務了結。這裡所說的企業法,指的是對陷入經濟困境的企業,進行從產權、資本結構到內部管理、經營戰略等多方面的調整和變更,使之恢復生機。重整制度的這種雙重屬性,是它有別於破產清算制度和傳統的和解制度的一個重要特點;後者一般被認為屬於債務清償法的範疇。重整制度把清理債務與拯救企業緊密地結合在一起。一方面,它把債權人權利實現,建立於企業復興的基礎上,力圖使企業的營運價值得以保留,從而使債權人得到比在破產清算分配的情況下更為有利的清償結果。另一方面,通過債務調整,消除破產原因,使企業擺脫經濟困境,獲得復興的機會。這樣,就在債務清償法和企業法之間,建立起一種相互配合、相互補充的關係。

應當看到,在債務清理和企業拯救這兩個目標之間,後者是主要的方面。也就是說,重整制度的首要任務是實現企業復興。正如美國學者安德森指出的:「重整法涉及的是陷入財務困境的商事企業的復興。這種企業在正常情況為債務人即公司、合夥、個人或者其他有資格依破產法申請救濟的實體所擁有。重整制度是提出和解決困境實體所面臨的三個方面的問題:(1)為了使陷於困境的債務人在經濟上康復,應當採取何種財務決定和行動;(2)為使這種復興對所有的當事人都不失公平,應當在債權人與股東之間達成何種權利的調整;以及(3)如果企業復甦無望,因而不能繼續營運,則債務人資產的清算應當如何進行,才能使之有條不紊並且使所有利害關係人得到最大限度的財產恢復。實質上,重整是通過法律機制實現財務解決以求造就穩定的、恢復活力的企業(business)的過程。」德國1994年破產法第1條(破產程序的目的)也規定:「破產程序的目的在於,通過對債務人財產的清算和變價分配,或者通過特別旨在維持企業的償債計劃中達成的安排,使債務人的債權人集體受償,並使誠實的債務人獲得免責機會。」其中明確指出了該法第6編所設立的重整制度是以企業維持為目的。英國1986年無力償債法第8條第3款(取得命令的目的)規定,管理命令所要達到的目的是,「(a)公司及其全部或部分事業作為營運中企業的存續;(b)批准依據本法第1章的自願償債安排;(c)批准根據公司法第425在公司同該條規定的人之間達成和解或償債安排;(d)公司資產獲得比在倒閉清算情況下更為有利的變價。」其中,企業的存續是第一位的目的。

在這裡,切不可把拯救企業的意義僅僅理解為債權償付的優化。實際上,重整制度所理解的企業,其中除了債權人和企業本身外,還包括了企業的職工和它的投資者。1997年美國國會在關於修訂破產法的的95-595號報告中,明確表達了這樣的觀念:「企業重整案件的目的,與清算案件不同,乃是重建(restructure)企業財政,從而使之能夠繼續營運,為僱員提供就業,向債權人清償債務,以及為股東帶來回報。」法國困境企業司法重整及清演算法第1條也表明了同樣的觀念:「制定司法重整程序,目的在於拯救企業,維持生產經營和職工就業,以及清理債務。」日本也是從強化企業組織的角度來理解重整制度的性質的。正如龍田節所說:「公司的更生是對雖處於困境但卻有再建希望的公司,謀求維持和更生的制度,就是如果償還到期債務就會給繼續營業帶來顯著障礙的公司,或者有發生成為破產原因的事實危險的公司,按照公司更生法在裁判所的監督下,謀求其再建的一種制度。在公司的更生過程中,公司的經營和財產管理許可權也轉移到管財人手裡,它和公司整頓不同,沒有必要得到全體債權者的同意,利害關係人權利的變更,根據其多數決定進行,公司資本構造的變更也不按商法規定的手續進行。因此,公司更生的手續是有利而積極的。」台灣將重整制度規定在公司法中,足見其偏重企業法的傾向。正如陳榮宗所說:「公司重整不僅為預防破產而設,其更重要者為集公司債權人及股東之協力重建該事業之存在。」但是,日本和台灣的重整法概念,對其債務清償法的意義認識不足,是一缺憾。

(二)私權本位和社會本位相調和

重整法打破了私法與公法之間的傳統界限,實現了私權本位和社會本位的調和。也就是說,重整法把企業置於中心地位並不僅僅是著眼於包含在企業中的各方當事人利益,而且是著眼於企業在社會經濟生活中的地位及其興衰存亡對社會生活的影響。誠如日本學者竹下守夫所說:「從1960年代開始,各國在技術革新的基礎上逐漸促進企業的大型化,而在這些大型化的企業倒閉的情況下,從各方面看都給社會帶來人們不願看到的結果,這已為人們所認識。如果採取破產這一倒產處理方法的話就會將那些投入了大量的資金,通過巨額資產的有機組合向社會提供有價值商品及服務的企業歸於解體和消滅。這樣一來,在那些企業工作的勞動者就會失去職業,從而產生為數眾多的失業者。而且,一個企業本身並非獨立存在,它通過原材料供應、產品銷售等等與很多企業聯結起來了。所以,如果該企業因破產而被消滅勢必會對其他企業產生影響。這種人們不願看到的結果,隨著企業越是大型化,其影響也就越大。因此,當企業倒產的時候,人們不希望立刻通過破產程序對之加以解體和消滅,而是儘可能地對企業進行重整也就是再建,讓它存續下去。」

香港法律委員會也表達了同樣的看法:「在我們看來,毋庸置疑,讓一個能存活的營業體,整個的或者部分地作為營運實體而存續,他們的股份就有可能變得有價值,而在公司破產倒閉時,他們什麼也得不到。他對公司的普通債權人是有利的,只要他們由公司重整所獲取的高於他們在倒閉清算中所得的分配額,此外,他們還可以保有一位客戶。日益明顯的是,有擔保的債權人(通常是銀行)應該以一種長遠的眼光超越所謂有擔保意味著他們不受客戶公司倒閉的影響這樣一種觀念。原本會消滅的就業機會也可以得到保留,至少是一定程度上的保留。所有這些,對於政府來說,無論是在財政收入方面還是在社會關係方面,都是有意義的。」

一般地說,美國的重整制度比較偏重於私權本位。儘管如此,它仍然對重整的社會意義和社會目標給予了相當的關注。美國律師康伯格和特羅斯托指出,美國破產法第11章的基本目標是,「1、債務人公司的復興,是指『重新開始』,從而能再次成為贏利的企業。2、使債務人的『資產』的價值最大化,並在此基礎上使依據重整計劃對該債務人的債權人和股東的分配最大化。3、避免債務人的清算,這種清算可能導致失業和經濟資源的浪費,債務人的清算也可能對單個實體(如供應商和客戶)造成不利影響,並且由於債務人公司及其雇傭人員可繳納的稅收的減少而對社區產生不利影響。4、鼓勵利害關係人就債務人的財務困境達成一致同意的解決方案,這種方案將會帶來依據重整計劃對債務人的各類債權人和股東的公平的價值分配。」上列各項中,第3項可以說是概括了重整制度的直接社會目標,即對就業、經濟資源、經濟連帶關係和稅源的保護。而其餘幾項,即企業復興、資產及分配價值的最大化和當事人之間的公平分配,從提高經濟效率和維護交易公平的意義上講也具有社會的意義。因此,在重整計劃制定程序的設計上,美國破產法第11章,基本採用了當事人意思自治的原則,有關債權調整和企業整理的一系列事項的確定過程,看作是當事人行使權利、處分權利的協商過程,因而將企業的命運,在一定程度上交給了對企業享有債權和其他權益的人們。但與此同時,該章第1129條(b)款規定,法院有權不顧重整計劃應當為每一類債權和權益的持有者所接受的規定,而批准該計劃,「只要計劃對於受計劃調減而沒有接受計劃的每類債權或權益沒有不公平的區別對待,因而是公平和衡平的即可。」該款還就「公平與衡平」的判斷,規定了一些具體標準。這就是著名的「強迫接受」規則。概括地說,「強迫接受的概念是指,即使某些債權人或者股東不批准計劃,也允許批准計劃,如果它符合一定的公平標準的話。」

相比之下,法國的重整制度則將社會本位提到了十分顯著的地位。正如中國學者沈達明、鄭淑君所述,法國1985年困境企業司法重整及清演算法「所考慮的主要是經濟和社會問題,把法律因素放在次要地位,法律所關注的是為了企業的前途找到妥善的辦法,把了解過去的負債放在次要地位。總之,法國現行的重點為救活作為生產工具、就業機會的企業。」因此,該法關於重整計劃制定程序的設計,實行了較徹底的干預主義原則,即,重整計劃由法院任命的管理人在債務人和鑒定人的協助下擬定(第18條),並聽取債權人的意見(第20、24條),法院在聽取各有關當事人的陳述後作出批准裁定(第61條)。這意味著,債權人和其他權利人除了向法院陳述意見外,對於重整計劃的制定沒有任何決定權。雖然這種程序設計的利弊得失,還有待實踐的進一步驗證,但這種將社會利益置於優先地位的立法取向,總的說來是值得肯定的。而且,法國立法者的這種大刀闊斧的改革和進取精神,對於那些至今受私法與公法嚴格分離的傳統觀念束縛的人們來說,也許多少會有一些「振聾發聵」的作用。

(三)程序法和實體法相融合

基於拯救企業的需要,重整制度有必要採取一些保護性措施,來維護企業的繼續營業。而這些保護性措施所針對的,首先是來自債權人的「攻擊」,即債權人行使權利的行為,例如,追索債務的訴訟和強制執行,有財產擔保的債權人行使對擔保物的處分權,以及其他單獨索取清償支付和單獨對債務人的財產實施的行為。其次,保護性措施還要針對企業在無力償債的情況下從事營業所面臨的困難,例如,因信用下降而難以獲得貸款,待履行合同的相對人要求解除合同或者要求繼續履行合同,因裁減人員所引起的勞動爭議等。所以,重整制度對債務人企業的營業保護,不僅需要有程序法上的安排,還要有實體法上的措施。如果說,通過重整實現企業拯救的一個關鍵是維持生產經營,那麼,可以說,設立強有力的保護性措施是建立行之有效的重整制度的至關重要的環節。而設立一套強有力的保護性措施,則離不開一系列的實體法規定。例如,對債務人或者管理人的繼續營業授權以及佔有、使用和處分財產的授權,賦予為企業繼續營業提供貸款或者供應貨物的新債權人以優先受償權,對債權人行使擔保物處分權的限制確認重整企業享有待履行合同的解除權和履行權,以及勞動合同的變更或解除權,等等,都涉及到對既存的實體權利的處置和新的實體權利設置。因此,重整立法必須突破程序規範與實體規範截然分立、不可混合的教條和偏見,本著重實際、講實效的務實精神,把各種有用的程序規則和實體規則冶於一爐,融為一體,使之能夠適應現實需要,解決實際問題。

總的來說,美國、法國、英國和德國的最新重整立法比較成功地實現了程序法和實體法的融合,而日本(以及韓國、台灣)的已有重整立法,基本上沒有超出程序法的範疇。因此,後者對企業繼續營業的保護,基本上局限於訴訟中止和執行中止一類的程序性措施,而在實體權利的處理上,則處於裹足不前,無所作為的狀態。

當然,決不可輕視程序制度的意義,因為公正的程序是實現公平而有效率的債務清理的基本保證。而債務清理的公平的效率不僅關係到債權人和其他當事人的權益保護,而且關係到債務人在妥善處理債務的基礎上的復興。因此,只有是程序法規則與實體法規則形成為一個有機的整體,重整制度才可能實現其多重目標和多重價值。

(四)多種法律事實及法律效果相聚合

重整制度沿著債務清理和企業拯救兩條主線,本著私權保護和社會利益保護雙重目的,通過程序上和實體上的法律調整,引起一系列法律關係的發生、變更、和消滅。從這個意義上講,重整是一個綜合性的法律事件,一個由多種法律事實和法律效果聚合而成的民事法律關係變動過程。

重整包含了對多種法律關係的調整。其中主要有:(1)債權關係,包括,對重整債權的約束、保護、變更和清償,待履行合同的解除或繼續履行,為企業經營而新締結的借貸、買賣、租賃合同,為清償債務而出讓財產的合同,聘請律師、會計師等專業人員的合同,等等;(2)物權關係,包括對企業財產的保全,對擔保物權的限制,取回權的行使與限制,企業產權的出讓,等等;(3)投資關係,現有股東的權益保護和權利限制,債權轉換為股權,增加或減少資本,新股募集,等等;(4)勞動關係,包括,職工的權益保障,人員裁減以及被裁減人員的補償、安置,等等;(5)稅收關係,包括,欠稅的清理,重整期間繼續營業的稅收問題,等等。此外,重整還可能涉及到某些經濟行政關係,如商業登記、不動產登記、抵押登記等等。由於多種法律關係的存在,形成了多種當事人介入重整程序的局面。實踐中,主要當事人是債務人、債權人、債務人的股東(或者其他形式的出資人)和企業員工。重整是引起上述法律關係發生、變更或者消滅的概括的法律事實,其中包括了一系列的行為和事件。這裡所說的事件,最常見的就是程序上的事件,如重整的開始,終止或終結。這些程序事件的發生,總是對當事人的程序權利和實體權利產生一定的效果。例如,重整開始后,債權人非依法定程序不得行使其權利。又如,重整因計劃執行完畢而終結后,債務人對於重整債權依照重整計劃被削減的部分免除清償責任。而這裡所說的行為,可分為以下種類:(1)民事行為與非民事行為,前者指引起民事法律關係如債權關係、物權關係或投資關係變動的行為,後者指引起非民事關係如勞動關係、稅收關係、行政管理關係變動的行為。重整程序中發生的主要是民事行為。(2)民事行為中的表意行為與事實行為,前者指通過意思表示引起某種預期民事效果發生的行為,如債權申報,對重整計劃的表決,主張或者放棄某項財產權利的表示,解除或者繼續履行合同的通知,等等;後者指基於某種既成的作為或不作為,依據法律的規定而引起某種非預期民事後果的行為,如債務人的欺詐行為,惡意導致財產減少的行為,個別清償行為,等等。(3)程序行為與非程序行為,前者是指在重整程序中發生並受重整程序規範的行為,如申請行為、提交行為、表決行為、陳述行為,以及在程序範圍內實施的其他民事或非民事行為;後者指發生於重整程序之外,不受重整程序規範,但對重整目標的實現有實質性影響的行為,如法庭外的協商,私自轉移財產,等等。(4)當事人行為和司法行為,前者包括債務人、債權人、股東、職工等等的行為,管理人代表重整企業實施的行為也屬於當事人行為;司法行為是指法院實施或者授權實施的行為,如通知、裁定、審查、採取強制措施等等。

重整過程中的上述行為和事件,引起一系列法律效果的發生。從某種意義上說,重整就是通過一系列有秩序的明智的行為和符合人們合理需要的事件,引起趨向制度預期目標的各種效果發生的過程。重整法上的效果,包括程序法上的效果和實體法上的效果。程序法上的效果,體現為司法機關的裁定或決定,如案件受理、批准重整計劃等等。實體法上的效果,是重整制度的主要目的所在,可以分為:(1)法律關係的發生,如,為繼續營業訂立的合同,財產出讓合同,債權轉換為股權的協議,等等;(2)法律關係的變更,如重整債權的削減,債務延期,分期償還,等等;(3)法律關係的消滅,如雙務合同的解除、債的抵銷等。

由重整制度的性質,多少可以看以窺見,現代商法正在朝著目標複合、價值多元、部門綜合和規範協同的方向發展,從而改變以往的目標單一、價值劃一、部門分離和規範衝突格局。

3 破產重整制度 -理論根據

破產

破產重整制度企業破產法新設立「企業重整」制度
重整制度的理論根據,涉及到兩個基本的問題:第一,為什麼需要建立重整制度?第二,重整制度為什麼能夠達到其設立的目的?這就是所謂必要性和可能性的問題。

當然,重整制度的理論根據對於這一制度的建設和實施過程也具有指導意義。

需要指出的是,重整制度的創立和早期發展不是依據於某種既成的概念和設計,而是依據與實際需要和經驗;它是實踐的產物而不是理論的產物。但是,這並不妨礙重整制度在其發展過程中逐步展現出它所蘊含的理性精神,也不妨礙對這些固有或應有的理性內涵加以總結和闡發;儘管迄今為止,各國在這方面的理論成果還很少見。可以把重整制度的理論根據概括為三個論題,這就是營運價值論、利益與共論和社會政策論。這三個論題是相互聯繫的。其中,營運價值論無論在歷史上還是邏輯上,都處在出發點的位置。

(一)營運價值論

現代企業可以從三個意義上來理解。第一,它們是財產的集合體;第二,它們是交易關係的集合體;第三,它們是利益的集合體。這三個方面的意義,是企業構成了擔負著多種社會經濟職能的實體。在這些不同的意義中,財產的集合體的概念是最基本的。因為,資源(或者說,資本、資產)是交易和利益的物質前提,也是企業法律人格的現實基礎。重整制度最初的理論根據是建立在「營運價值」的基礎之上的。所謂營運價值,就是企業作為營運價值實體的財產價值,或者說,企業在持續營業狀態下的價值。在許多情況下,企業的營運價值高於它的清算價值,即高於它的凈資產通過清算變價所能獲得的價值回收。正如1977年美國第95屆國會關於破產法修訂的委員會報告指出的:「企業重整的前提是,被用於其所由設計的工業生產的資產,其價值遠遠高於同樣的資產被零散出售時的價值。」「重整比清算在經濟上更有效率,因為它維持了企業的就業和資產。」實踐也證明,「一般地說,在企業擁有實際資產或者能夠由未來營運產生實際利潤的情況下,第7章的清算並非最可取的選擇。即使清算程序確實是唯一的最後選擇,大多數有相當規模的企業經由第11章,在債務人或者債權人委員會的管理下,通過緩慢而有秩序的債務清償而得到的利益,將會大於通過第7章的迅速清算而得到的利益。那些與企業有利害關係的人們一般都較為了解待出售的資產的情況,並且更樂意通過第11章來提高價值回收率。」「而且,企業的資產在繼續營業的情況下,其價值比迅速變價所得要高得多。此外,無形的利益如商譽、可繼續享受的稅收減免、主要人員和有利可圖的待履行合同,都會由依據第7章的強制清算而喪失,而這些無形利益可以通過重整加以保留,這無論對債務人還是對債權人都是有利的。」

總的來說,企業資產的營運價值高與清算價值的原因,主要有以下三點:

1、營運價值包含了資本組合的成本。例如,成立公司的各種費用,配置資源的費用(如購買設備的費用),員工培訓的費用,保險費、律師費等維持企業所必要的開支,技術革新的風險和正常交易風險所帶來的成本,等等。這些成本不能被物化在可供清算變價的財產中(而且也未必已經或者能夠轉嫁給客戶,尤其是在市場競爭激烈的情況下)。也就是說,在企業資產清算變賣的情況下,由這些成本所形成的那一部分營運價值會全部或大部分喪失。換句話說,任何購買者要把他從清算變價中購得的破產財產變成一個具備其破產前的正常生產經營規模和盈利能力的企業,都必須重新支付這樣的資產組合成本。

2、營運價值包含了無形的資產和利益。例如,商業信譽,供貨渠道,客戶網路,公共關係,內部的協作和團結,企業文化,技術秘密,商業情報,特許經營權,待履行的有利可圖的合同,由以往的施惠行為得到的潛在的交易回報,由以往的經營活動獲得的可望在今後享受的某些稅收減免,等等,甚至有時還包括企業的名稱。這些基本上都無法在清算時出售變現。而這一切對一個營運中的企業來說,都是其創造價值的重要因素;而且,這些因素的獲得一般都需要直接或間接地付出經濟上的代價。

3、企業資產在清算變賣中可能存在著價值損耗。例如,清算人因為企業財產缺乏必要的技術知識,或者缺乏出售這類財產的必要經驗,並且因為缺乏最大限度地獲取資產價值回收的內在動力,而不能獲得較高的變賣價值。又如,由於市場需求不足或者供應過剩,尤其是在經濟衰退或蕭條時期(而企業困境往往發生在此期間),破產財產難以變現或者不得不在較低價位上變現。

在以上三種原因中,前兩種通常是不可避免的。一般地說,即使是熟練的清算人在正常的甚至較好的市場行情下,除非他能夠將企業資產按營運價值出賣(這通常是很難做到的)他幾乎不可能收回企業的資產組合成本和變賣企業的無形資產及無形利益。

企業資產的營運價值高於清算價值的理論,還有一個重要的理由,就是在多數情況下,企業具備破產原因即無力清償到期債務,不是因為它的資產貶值,而是因為它的財務上的困難。這種財務困難可能歸咎於經營上的失誤,也可能歸因於市場的變化(如原材料價格猛漲,經濟蕭條造成產品滯銷)或者其他不可意料的外部因素(如本國政府的緊縮政策,外國政府的貿易制裁)。這意味著,一個破產企業有可能在營運狀態下仍不失為具有營利能力的資本實體。

(二)利益與共論

承認保存企業營運價值的必要性,還僅僅是提供了一種經濟上的合理目標。在法律基於種種理由而必須保留破產清算制度的情況下,要實現這一合理目標,必須採用一種能夠促使當事人尤其是債權人自願選擇以保存企業營運價值的方式行使權力的產權安排。換句話說,如果被保存下來的營運價值僅僅屬於債務人而不能使債權人受益,或者說,如果債權人的清償利益只能寄託於企業資產的清算價值,那麼,毫無疑問,債權人寧可選擇清算分配。因此,法律制度需要作出一種安排,以便使債權人成為保存企業營運價值的第一受益者。這意味著,法律應當使債權人成為重整企業的事實上的所有人,從而在債權人與債務人以及債務人的投資者之間,建立起一種利益與共的關係,使他們共同致力於拯救企業的過程。

關於債權人與債務人的利益與共關係,一位叫彼得.戈根的人曾經在國會聽證會上講述了這樣一段饒有趣味的故事:「一個賓西法尼亞州的男孩受到了鎮上的表彰,因為他潛入水中救起了他的同伴漢斯,後者是在滑冰時誤履薄冰而落水的。當鎮長熱情洋溢地對這個男孩的超乎尋常的勇敢大加讚揚后,這個男孩直言不諱地說,『我不明白你的這番關於見義勇為的廢話有什麼意義。我當時不能不救起漢斯。他穿著我剛買來的名牌冰鞋。』」在這裡,戈根是要把債權人描寫成「一個不得不拯救債務人以便挽救自己的貸款的人」。與此同時,他也認為,反過來,把這位救人者看成是債務人也未嘗不可,因為,債務人也必須「避免債權人蒙受太大的損失以便保護他自己的生存」。這也許是用了一種最為淺顯的方式來解說利益與共理論。

一些學者對利益與共論作出了更為精確的解釋。例如,在美國,道格拉斯、貝爾德、托馬斯.傑克遜和羅伯特.斯科特都主張,一般意義上的公司破產和特殊意義上的第11章都應當致力於使那些投資於債務人的人的財富得到最大限度的保護。超越破產的概念,法律把這些人解釋為有權享有債務人資產的人,並且把這種秩序解釋為這些請求權人得以滿足的秩序。有擔保的債權人首先受償,然後是無擔保的債權人,再后是股份持有者。當一家公司處於無力償債的狀態時,債權人在事實上就是該公司的所有者。上述學者都主張破產程序應當為債務人的所有者的集體利益而起作用。關於債權人對無力償債的債務人的財產享有支配權的根據,可以用民法上的債的一般擔保理論來說明。所謂債的一般擔保,是指法律以債務人所有的全部財產來擔保債的履行。大陸法上的保全制度(代位權、撤銷權)、強制執行制度和破產清算制度,都有一個共同的前提:債務人不履行債務時,債權人得依法律規定的方式或者程序,對債務人的財產行使權利;在此期間,債務人對財產的支配權處於停止狀態。只有當債權人的債權獲得滿足時,債務人才能對剩餘的財產行使支配權。如果債務人的財產不足清償債務,則債務人喪失全部財產(此時,倘若債務人為企業,則該企業因失去必要的財產基礎而告消滅)。

在破產程序中,法律基於公平清償的目的,將債務人的財產置於一個管理人或者清算人的掌管之下。管理人根據債權人的集體意志-債權人會議決議或者監督人的指示-管理、處分和分配財產。從本質上講,此時的財產是屬於全體債權人的,或者說,其最終歸屬一般說來是屬於債權人的。

很明顯,在破產程序中,債權人的利益是排斥債務人(以及債務人的出資人)的利益的。也就是說,債權人和債務人是利益相對立和衝突的雙方。在這種情況下,為了保障債權,法律不得不剝奪債務人的現實利益,同時也剝奪了他的將來利益,即剝奪了他運用已有的財產和信譽所能獲得的一切。破產人實際上是「一無所有」。對於誠實經營而不幸陷入財務困境的債務人來說,這是一個冷酷的結局,而且,這不僅意味著債務人的犧牲,而且意味著社會資源的浪費,因為無論是經營者的個人才能,還是企業的資產組合和無形資產,都是一種社會的資源。作為一種最低限度的制度補救,現代破產法設立了免責制度,給誠實而不幸的破產自然人以重新開始的機會。可是,免責制度並不能給那些誠實而不幸的破產企業帶來「重新開始」的機會。

當然,還有一種較為積極的制度補救-和解。依照和解程序,通過當事人協商,達成關於債務延緩、債務削減以及其他清償方式的妥協,可能使債務人免於破產倒閉的結局。但是,和解是以債權人的自願忍讓為條件的。在實踐中,可能有許多因素使這種條件成為可望而不可及,例如,有擔保的債權人滿足於由即時處分擔保物受償,債權人急需現金,債權人對債務人的未來償付能力缺乏信心,等等。不可能把債務人的利益或者社會利益作為債權人的行為動機。從理論上講,和解方案如果不能給債權人帶來比清算分配更大的好處,債權人不會作出自願忍讓。這種好處一般是指超過清算分配的債務清償額;而且,這種超過的幅度,應當足以抵消債權人因延遲清償而承擔的風險和損失。此外,由通貨膨脹、經濟蕭條、市場波動等因素帶來的財產貶值風險,以及債務人基於自身原因或者制度原因的信用缺乏等等,往往也是導致債權人不接受和解方案的因素。

從產權安排的角度看,在和解成立后破產程序終結的情況下,破產程序對債務人財產的拘束即告解除,債權人依破產程序取得的對債務人財產的支配狀態亦告結束,債務人恢復對其財產的支配權。這樣,由於債權人依和解協議受償所寄託的財產掌握在債務人手中,債權人的清償利益也就處在某種「任人擺布」的地位。這也是許多債權人對和解存有疑慮的一個原因。

由此可見,傳統破產關於債務人財產的產權安排採取的「非此即彼」-即「不是由債權人支配便是由債務人支配」-的方式,終究不能消除破產事件中債權人與債務人雙方的利益對立與衝突,而困境企業的復興機會和希望,往往就在這種對立與衝突中失之交臂,從而導致企業倒閉的悲慘結局。

重整制度對債務人財產的產權安排,實際上是一種「雙重產權」的設計。具體說,在承認債務人及其出資人的已有產權地位的前提下,賦予債權人以財產支配者的法律地位。在這種雙重產權的情況下,財產的實際支配被委託給一個中立者-法院或者法院任命的管理人。在重整期間,可以由債務人繼續佔有財產和營業,也可以由法院任命的其他人接管財產和營業;在重整計劃的制定過程中,債權人和債務人(以及債務人的出資人)都有發言權;除了債權人外,股東有時也享有對重整計劃的表決權,或者至少是享有就重整計劃的批准陳述意見的權利。總之,重整程序是一個多方協商機制,其協商決定的內容,不僅包括債務清償方案,而且包括企業復興方案。而這一切,都是建立在債權人和債務人均有產權地位的基礎之上的。

那麼,雙重產權的理論根據何在?產權來源於投資。要承認債權人的產權地位,必須首先承認債權人的投資地位。

投資就是一個財產主體將自己的財產轉入另一個財產主體的名下,並於未來獲取回報性償付的行為。由投資行為產生的投資者的回報索取權,可以有兩種形式,一種是固定回報,即有確定的償付金額,並且通常有確定的支付期限;另一種是浮動回報,即與企業經濟效益掛鉤的回報,它沒有固定償付額,但有一定的利潤分享比例或者分享規則。前一種即為債權方式,后一種則為股權方式。在支付順位上,前者優先。

由於債權的回報支付是數額固定並且優先於股權的回報支付,相對地說,處於數額未定且劣后受償地位的股權持有人,對企業的效益更為關心。無論是從利益均衡方面講,還是從追求企業效益最大化的動機方面講,都應當安排股權在企業內部事務決定中的優先地位。除此之外,還有一個重要的理由,那就是債權在一次或分期取得回報支付后即告消滅,因而債權的生命周期短,流動性大,這與股權的長期存續狀態恰好相反。因此,即使主張債權人在企業正常運行情況下享有內部權力地位,實踐中也難以操作。

債權人和股東都是將自己的經濟資源投入企業的運行,從而獲取自己期待的回報;他們的利益都是與企業的興衰相聯繫的。從這個意義上講,它們是利益與共的,但是,從分配的角度講,它們又是利益對立和衝突的。分配衝突在任何一個利益共同體內部都是不可避免的;股東之間,合伙人之間,同一債務人的多個債權人之間,概莫能外。

由此可見,在企業陷入財務困境的情況下,如果將有關財產和債權的清理程序設計成單純的利益分配機制,那麼他就不免造成債權人與債務人之間,以及債權人相互的利益衝突狀態,即人人都想維護自己的利益,而不惜犧牲他人的利益。這時的企業,好比一匹病馬,由於它的主人們已經失去了共同利益,它面臨著被屠宰分食的命運。顯然,要拯救這匹病馬,當務之急就是要讓這些鬧著要「殺馬分肉」的主人們冷靜下來,多想想他們的共同利益;如果大家一起努力把它醫治好,那麼,大家都會得到更大的好處;按照前面論述的營運價值理論,「馬肉」的價值(清算價值)小於「活馬」的價值(營運價值),「殺馬」造成的價值損失是大家的損失,而「救馬」所挽救的這部分價值便是大家的獲益。

在企業陷入困境之際,為了拯救企業從而挽救大家的投資,人們應該結成一種利益與共的關係。而且,在這種情況下,要求所有的權利請求都處於停止狀態,所有的權利人都儘可能地加入拯救企業的行列(而不是「拿了就走」)。所以,在重整程序中,債權人和股東都成了企業「內部人員」,儘管他們的地位因權利形態的不同而有差別。

當然,利益分配在重整程序中仍然是一個無法迴避的問題。人們對企業復興的關切度必然的與他們的分配期待相聯繫。按照法律制度既定的分配秩序,有擔保的債權處於優先受償地位,然後是不同順位的無擔保債權,最後是股權。一般地說,分配地位劣后的權利人對企業復興的關切度較高;在企業復興的情況下,無擔保的債權人通常能得到高於清算分配的償付額,而股東則避免了投資喪失的厄運。相反地,分配地位優越的權利人,如擔保權人,對企業復興的關切度較低,因而較為傾向於「殺馬分肉」。這種情況的存在,決定了立法者要對下列三項的措施給予必要的重視;第一,限制擔保權人在重整期間的權利行使;第二,設立中立的並且受到監督的財產和營業管理機構;第三,建立以多邊協商為基礎的重整計劃制定程序。

以上的論述並非試圖證明,企業的命運應該完全掌握在各種投資者手中。從根本上說,企業的興亡應該取決於客觀的市場法則。雖然不能否認,市場法則往往通過當事人的利益和行為機制體現併發揮作用,但是畢竟不能斷言,當事人的意志和行為都符合市場法則。狹隘的利己動機以及形形色色的其他非理性衝動可能是當事人作出以犧牲企業為代價的任性的選擇。因此,以拯救企業基本目標之一的重整制度,不可將自己的理論根據局限在當事人利益的範圍內。

(三)社會政策論

創立和發展重整制度的動力,不僅來自當事人基於個別利益的個別理性判斷,而且來自社會基於整體利益的整體理性判斷。這種整體判斷就是所說的社會政策。它所依據的理性標準就是效率和公平的價值。

建立重整制度,意味著「對迄今為止以破產為中心的倒產制度進行改革」。這一法律改革的出現,在很大程度上是由於傳統的破產中心主義所固有的缺陷引起的。傳統的破產中心主義第一大缺陷,就是造成資產價值流失和失業救濟、連鎖破產等社會成本,導致社會資源的浪費。如前所述,一個現代企業的營運價值中所包含的資產組合成本和無形資產及利益,是舊時代的小作坊、小店鋪所無法企及的。而且,一個現代企業的破產清算,其複雜性和費用消耗也遠非往日的個人破產所能比擬。建立重整制度的著眼點,並非僅限於債務人的「重新開始」,而是整個社會的資源保護和資源有效利用。

傳統的破產中心主義的第二大缺陷,就是造成普遍的「破產畏懼症」,導致社會的債務積澱。企業破產的嚴重經濟後果、社會後果和昂貴的操作成本,不僅令債務人視為畏途,也使債權人望而卻步。這種情況在那些經濟欠發達、社會保障體系不夠健全的國家,尤為顯著。在今日,無論是中國,還是俄羅斯和東歐國家,從債權人、債務人到政府、職工,普遍存在著畏懼破產甚至厭惡破產的心理。因此,企業破產案件在社會中已有的無力償債事件中所佔比例極低。在中國,這種情況導致了兩個顯著的結果,一是「捷足先登」式的訴訟大戰和執行大戰,即債權人紛紛避開破產程序而運用民事訴訟和執行程序尋求個別清償,從而助長了地方保護主義的蔓延和地區間的司法衝突,並使地方法院變成了本地企業的追債幫手和保護傘。二是「有債不討,欠債不還」的現象。一方面,討債成本高,效果差,加上政府干預和其他體制因素,銀行、原材料設備供應商等主要債權人面對帳目上與日俱增的債權記錄(包括越來越多的不良債權)束手無策,另一方面,「欠債有理,賴債有利」的心理,使越來越多的債務人心安理得。據報道,截至1995年7月,全國的「三角債」即企業相互拖欠的負債累計,已經超過一萬億元。

債務積澱,即社會中大量到期債務不能清償並且越積越多的現象,是一種社會經濟病態。債務積澱的消極作用不僅表現為債務數量的增加,而且表現為債權效益的下降。由此造成了交易風險和成本的提高和社會經濟效率的降低,從而使社會通過效益增長來消化積澱債務的能力削弱甚至消失。債務積澱銷蝕著企業的活力和經濟流轉的信用基礎,吞噬著銀行資金和國庫歲入,若不及時治理,勢必給國民經濟帶來災難性的後果。對於債務積澱,要採取綜合治理的辦法。從法律的角度講,治理債務積澱應從治理交易環境和拯救企業兩方面入手。一方面,要完善合同法和民事執行、破產清算等制度,加大敦促債務履行和強制債務清償的力度,另一方面,要完善企業立法建立重整制度,實現企業的康復和再建,從根本上消除債務積澱的原因。關於企業再建,存在著三種不同的立法政策。

第一種是放任主義,即任憑當事人自由協商,企業的命運完全寄託於當事人之間的合意,和解制度便是奉行這種政策。所以,如果債務人不提出和解方案,或者不能提出令債權人滿意的方案,如果債權人不接受和解,或者沒有足夠多的債權人接受和解,那麼,企業就只有倒閉清算。

第二種是包辦主義,即企業的再建完全由政府一手包辦。其代表就是中國1986年企業破產法(試行)第4章。其中第20條明確規定「企業的整頓由其上級主管部門負責主持」,並規定,「企業整頓方案應當經過職工代表大會討論」,「企業的整頓的情況應當定期向債權人會議報告」。在這裡,第一,債權人除了被告知企業整頓的情況外,對於企業整頓方案既無發言權,也無決定權;第二,企業的經營者完全被排除在整頓程序之外;第三,企業職工對企業整頓只有了解權和建議權,沒有決定權;第四,人民法院對企業整頓完全不過問。可見,企業整頓方案完全由政府主管部門制定、決定和執行。由此,產生了兩個重要的後果:其一,債權人對企業整頓不信任,因而很難在事前與債權人達成和解協議;而按照該法的規定,達不成和解協議,則不能進行整頓。其二,這種整頓程序不僅使主管部門獲得了主持整頓的權力,也是他們承擔起整頓的負擔(包括財政負擔)和整頓失敗的風險,因此企業的主管部門一般都缺乏「負責主持」整頓的積極性。實踐證明,這種政企不分的包辦式整頓程序是行不通的。

第三種是干預主義。所謂干預,前提是承認當事人的自由意志和鼓勵當事人協商、妥協,這是它不同於包辦主義的地方。而它與放任主義的不同之處則在於,法律制度對當事人的自由意志作了一些必要的和適當的限制;而這些限制都圍繞著一個目標,這就是促成重整的成功和企業的復興。例如,在美國「在破產法院主持下的重整為最明智的財務選擇的情況下,某些原則出現了。首先,債權人之間為從債務人那裡獲得支付或者行使在債權人財產上的抵押物處分權的正常『勤勉競賽』必須停止,以便維持現狀,重整的裁定以及重整所應用的形式,只有在有合理的機會確定對所有的當事人最公平和最有利的調整時,才能作成。為了使債務人的事業被作為一個營運實體保存下來,同時對所有利害關係人的權利進行重組,法院行使某些權力對於維持債務人企業的經濟生命,通常是必要的。法律把這些權力授予破產法院,其中包括:⒈阻止有擔保債權人、稅務機關、不動產所有人和其他人奪取財產或者取消對債務人有利的合同;⒉允許債務人借款和為借款而在債務人的財產上設置與現有債權人的抵押權相平等或者優先於它們的抵押擔保;⒊批准債務人在重整計劃中提出的資本結構調整措施,包括延期還債認可書(extension),延期償付權,債務削減(composition),債權轉換成股權(exchangeofdebtforequity),以及可能為債務人以穩定和能夠贏利的狀態重返商界所必要的其他類似的財務調整;⒋在有關事實充分揭露以後,以及債權人就提交司法批准的最終計劃發表實質性意見的表決程序以後,使那些不同意的債權人服從對多數債權人來說是可接受和有利的重整計劃。」

應當指出的是,首先,重整制度中的干預是司法干預而不是行政干預,這種干預必須以法律規定為根據而不是憑法官的隨意性。其次,這種干預從根本上說是符合當事人的共同利益的,因而不允許無限度地犧牲債權人的清償利益去片面地強求企業拯救。公平清償債務和企業復興是互為因果的兩個目標。它們相互結合地實現著社會經濟效率的客觀要求。因此,作為重整制度設立理由的效率原則必定要貫徹在重整法制定和實施的過程中。效率的目標必須通過有效率的手段來實現。重整制度的創設是服從於利益最大化的社會經濟目標,而它的設計又必須符合利益最大化和損失最小化的原則。正如美國學者拉斯姆森所說:「第11章是否有效率的問題可以從兩個方面來觀察:第11章是否有效率地促進了既定目標的實現,或者它是否體現了作為目標的效率本身。易言之,這個問題是,效率既是達到目的的手段,也是目的本身。」干預主義的立法政策,從目的和手段兩個方面都體現了效率原則。

公平是與效率相關聯的價值。人們常常把公平看作是效率的對立物。其實它們二者也存在一種相輔相成、相得益彰的關係。如上所述,重整法基於公平清償的要求而進行的某些干預,如制止搶先受償的「勤勉競賽」,限制少數人的反對意見對重整計劃制定的影響,等等,同時也體現了效率原則,如,有秩序的集體受償的成本要低於你爭我搶的「討債大戰」的成本,「少數服從多數」和適當的司法判決的成本低於漫無休止的談判或者談判失敗的成本。從這個意義上講,公平是重整制度達到既定目的的手段。

另一方面,公平也是重整制度的目的之一。也就是說,建立重整制度也是為了實現社會公平的目標。這裡所說的公平,不僅僅是指公平清償。破產清算也是以公平清償為目標。重整制度所要實現的公平,還有更深的一層含義,那就是要顧及破產事件影響所及的那些非請求權人和其他案外人的利益。

企業破產事件對社會的影響是由內向外逐漸輻射的。首先是企業和它的債權人以及它的股東,即,企業面臨著倒閉的結局,債權人和股東面臨著財產的損失;其次是企業的職工、它所在的地區以及它的交易夥伴,即,職工面臨著失業以及其他經濟利益的喪失,社區面臨著稅收的減少、失業救濟負擔甚至地方經濟的衰退,交易夥伴面臨著失去訂單或者失去供應來源;再其次是其生計與該企業的營業有關聯以及與前兩類人有利害關聯的人,例如,工廠周圍的商店、飯館等服務行業因工廠倒閉而難以為繼,債權人因該破產事件受損失而無法對他的債權人履行債務,從而使後者陷入困境,當地居民因企業破產帶來的地方財政困難而不得不忍受公共設施、社會福利乃至社會治安等方面令人不滿的狀況。

一般來說,破產清算程序和和解程序都僅僅考慮到破產事件對第一類人的影響(而且,在第一類人中,總的說來也只考慮債務人與債權人的關係),而對其他各類人則熟視無睹或者無暇顧及。因此,很難說這是一種符合社會公平原則的制度設計。隨著企業在現代社會經濟生活中的地位和影響日益增強,隨著企業間相互連帶關係的日益密切,隨著社會公平問題在法律政策天平中的份量日益加重,那種將破產法的制度設計局限於「債務人和債權人關係」的思維框架已經陳舊和過時了。今天,如果仍然用中世紀或者工業革命初期的小商人破產事件來度量當代的企業破產特別是大中型企業破產,那將是十分可悲的觀念錯位。

應該說,擴大對破產事件社會影響的關注範圍以適應現代公平價值的要求,是當前破產法改革運動中的一個重要的觀念更新。這種觀念更新在那些重整制度發展較早的國家已經出現。例如,在美國,「在將注意力集中於法人破產的時候,其他學者,例如伊麗莎白.沃倫(ElizabethWarren)和傑伊.威斯特布魯克(JayWestbrook)主張,破產法應當注意到另外一些問題。一個問題就是破產對債務人的僱員和所在社區的影響。這些學者關心那些在破產程序以外擁有寄託於債務人資產的法律上可予承認的利益的人們。但是他們還主張,對這些當事人的關心應當與對那些並不對債務人享有法律上可予承認的非破產請求權但畢竟是受債務人繼續營運影響的人們的關心相平衡。」

當然,更大範圍地關心那些受破產案件影響的人們,並不意味著必須擴大案件當事人的範圍。那樣做將會增加案件的操作難度和成本,並且最終也難以實現公平的目標。一個比較妥當的安排是,把這種更廣泛的社會關懷融合到程序和規則的設立程序中。也就是說,法律制度本身應當反映或者顧及這些人們的利益訴求。這些外圍的受影響者的利益,正是寄託於企業的復興,因此,重整制度的建立,以及它所採用的旨在實現企業復興的種種有力措施,本身就適應了社會公平的需求,體現了對多數人的關心和保護,除此之外,法律還直接設立了一些保護非請求權人的規定。例如,美國破產法第1113條(集體談判協議的拒絕)中關於僱員應受到公平對待、受託管理人應當向僱員代表提供有關信息和與之誠懇協商的規定,第1114條(退休僱員的保險津貼的支付)中關於法院任命退休僱員委員會的規定,以及受託管理人就變更退休津貼與退休者代表協商的有關規定;法國困境企業司法重整及清演算法中關於僱員代表的選任及其參與重整程序的多處規定,第18條關於重整方案如需裁員,應當指明為失業僱員的重新工作和獲得補償而採取的措施的規定,等等,都體現了對勞動者的非債權利益的關心和保護。

解決社會利益衝突是現代法律的一項基本任務。企業是一個由多方利益組成的利益集合體。從這個意義上說,破產法上的企業,是一個面臨危機的利益共同體,也是充滿著利益衝突的共同體。在這種利益衝突的狀態下,如果人們沒有患難與共的意識和同舟共濟的精神,如果法律制度不為他們提供利益調和與權利妥協的機制,那麼,這個利益共同體就不免在「散夥分財」和「棄船逃生」的氛圍中分崩離析。必須明確一個觀點:集合在企業名下的財產是社會資源和國民財富的一部分,集合在企業名下的交易關係是市場體系的一細胞,集合在企業名下的利益是社會經濟活力與秩序的一動因。絕不能把重整制度為實現企業再建而採取的種種保護性措施錯誤地看作是「債務人藉以逃債的手段」。立法者如果因為不懂得珍惜企業的營運價值,不懂得企業乃是包括債權人在內的全體投資者所擁有,不懂得企業興亡與社會中諸多方面的利益攸關,而輕易地否定或者放棄建立重整制度的努力,那麼,他們就會犯下不可原諒的歷史性錯誤。

4 破產重整制度 -面臨的問題

一般來說,當債務人企業具有破產原因或有破產之虞時,債務人企業、債權人和股東都有申請啟動重整程序的權利,重整申請一經提出和被批准,包括有擔保債權人在內的所有債權人都必須停止對債務人企業的一切訴訟和要求;在此期間,法院可以選任現任管理層或者具有經營管理能力的其他人作為重整人;重整人須提出重整計劃,如果關係人會議表決同意或者法院批准核發計劃,企業可以在一個較長的時間內由重整人按照重整計劃繼續經營,重整計劃可以靈活地採用追加投資、租賃經營、整體出讓、併購重組等多種方式達到挽救企業的目的,最終履行重整計劃中的償債協議清償債務並使企業復甦。

(一)債務人可能利用重整制度執行不力逃廢債務

因為重整程序的啟動就意味著包括有擔保物權的債權人在內的所有債權人訴訟和要求都將被自動凍結,而原企業經營管理層可能被法院選任為重整人,繼續控制企業,繼續經營,學者們將這類重整人稱之為「佔有中的債務人」,如果對這類重整人稱之為「佔有中的債務人」,如果對這類重整人限制經營的範圍監督不力,則可能由於企業重整的公示信息的有限、企業外部的利害關係人的信息不對稱,如果原企業管理層並不是真誠的想挽救債務人企業,那麼他們很可能會趁機剝離優良資產轉移到法律上沒有關係的暗公司,或者以獲得重整資金的名義低價轉讓給關聯企業;當重整失敗轉入清算程序時,還可以通過有限責任,在清算程序中逃避債務。這個問題在實行破產重整制度的美國也同樣存在,正如美國加利福尼亞州區聯邦破產法官拉塞爾博士指出:「可以清楚的看出,第11章程序(《美國破產法典》的重整一章)是迎合了債務人的需要,債務人可以從自動中止執行中獲得收穫,藉以擺脫嚴重的經濟狀況所造成的危機。」因此,債務人企業對啟動重整程序維護自己的利益有很強的投機動因。另外,重整程序中法院具有較強的程序主導權,對選任重整檢查人、重整人、重整監察人具有決定權,這些權力很容易在錢權交易中被濫用。如果中國法院對審查債務人是否具有啟動重整程序的原因審查不嚴,對重整計劃執行的監督不力,對重整債權人的實體權利和程序權利保護不到位,重整程序就很可能成為債務人企業逃避債務,拖欠債務的法律工具。

(二)重整制度對擔保物權的限制影響交易安全

中國有擔保的債權人主要是國有商業銀行,如果限制擔保物權的行使而無相應的損失分擔或消減機制,其直接後果是銀行資產的風險加大。這樣,銀行必然提高融資成本和條件,在貸款方面更為謹慎,相應地必然會造成企業貸款難。這是一個兩難選擇問題。所以說,債權的保障是交易安全的基礎,擔保體系是債權保障的基本制度,擔保物權在擔保制度體系中是最安全、最有效地的債權保障措施,如果對「物權優先於債權」這一傳統的民法原則強行突破,而沒有分散擔保物權失效的補救或補償機制時,在債權人與債務人的交易之間將自發的展開一輪為尋求債務秩序安全的博弈,也就是說,擔保物權更安全或者遠低於擔保物權設定成本的債權保障措施,從而有可能增加因傳統債務秩序被打破而重新尋求風險成本平衡增加的附加成本,對整個社會而言,債務秩序新的平衡無疑增加了社會交易成本,對交易安全秩序造成了衝擊。

(三)讓債權人承擔企業重整的社會成本和風險,有失公平

重整制度中強製程序的中止、別除權的限制、重整債權清算的限制,雖然有助於保全債務人資產的完整性,但已對債權人的權益造成了不利影響;加之,重整程序的分組表達方式和股東利益的引入,在增加重整計劃通過的機率同時,也削弱了債權人對債務清理的自治能力,尤其是法院出於社會整體利益的考慮強制通過重整計劃時,甚至可能排斥債權的意志,使債權人缺乏債務清償的心理預期,給債權人的經濟生活帶來了極大的不安定性,如果重整失敗,將對債權人的利益造成巨大損失,債權人實際上承擔了重整企業逃廢債務或者重整失敗的風險負擔,這對債權人有失公平。因為按照誰受益、誰負擔風險和損失的公平原則,挽救債務人企業,維護社會整體利益的風險和成本應當由社會或政府共同承擔,債權人可能是企業重整的受益者但不是受益者的全部,所以不能讓債權人承擔所有的重整風險和損失,而應當由社會或者政府共同分擔這種社會成本和風險。

(四)挽救重整企業,有可能損害股東利益

中國股市上虛假陳述和披露虛假信息的醜聞不斷,而且中國股市退市機制不暢,信息不透明不完全,人為操縱股市的情況嚴重,如果將來對處於重整狀態下的ST、PT公司,像中國股市這樣,在不符合法定條件的情況下不能及時退市、重整不成功的信息不能及時在股市上披露,反而人為炒作,將股市上的圈錢與重整制度的結合,其後果是其重整更容易滋生合法外衣下的信用黑幕,將重整的風險轉嫁給處於信息弱勢廣大股民,重整制度的弊端在證券市場上就被擴散。此外,在重整程序過程中,由於股東對瀕臨破產的債務人企業也具有利害關係,主要表現在股東的紅利分配權和剩餘索取權,而且股東的參加可以為重整企業注入新的資金,增加重整企業復甦的可能性。但處於重整階段的企業通常處於重整人的運作之下,重整人可以是原企業經營管理層也可以是其他的精通企業管理的重整計劃執行人,而中國經營管理層侵犯股東利益和在股東侵犯小股東利益的案例屢屢發生,中國並沒有建立股東派生訴訟使得股東能直接訴請法院保護公司利益從而保護股東權益,進入重整程序債務人企業通常都具有較在的投資風險,缺乏派生訴訟對股東權利保護的法律保護,股東監督重整制度運行的權利在中國成為了「裸權」,從而降低了股東注資挽救債務人企業的激勵,不利於增大重整成功的機率。

(五)中國社會保障和社會救濟體系的不完善可能導致重整制度承擔過多防止職工失業的制度壓力

一般認為重整制度防止經濟組織的解體與倒閉的目的在於減輕工人大量失業造成的社會壓力,因此有人認為重整制度的重要功能在於解決工人的失業問題。誠然,減少工人的失業是重整制度的一個重要目標,但這個目標的實現是以通過企業的復甦為前提的,也就是說首先要保住企業才能談得上保證就業,準確地說,重整制度在挽救措施的使用上以保「營業」而非「企業」為目的。申言之,將債務人的人格與債務人從事的營業分離,挽救的是債務人的各種生產要素在內的「活的整體」,而不是為保住法律人格層面上的債務人企業,因此挽救措施在追加投資、租賃經營之外,還可以將企業整體出讓、合併或分立等形式皆無不可,但企業形式的變更,職工的失業是在所難免的,為了保住企業還是有相當一部分職工要下崗而進入社會的。如果將重整制度理解為保證就業的制度將會使重整制度背上沉重的包袱,不能靈活地採用各種手段積極挽救困難企業。

(六)中國的司法狀況和司法體制可能難以保證重整程序的有效實施

由於重整程序的技術性較強,而且自由裁量權範圍擴大,加之重整制度的適用一般耗資巨大,曠日持久,牽連的利害關係人眾多,關係重大,因而有可能出現重整程序被濫用的問題。同時,由於參與重整程序的企業通常規模較大,資產可能分佈在全國各地甚至國外,債權人分佈地域廣泛,可能各地、各級法院同時受理了許多訴訟,並採取司法凍結、查封等措施,這對中國的司法協調機制提出了挑戰。另外,中國行政干預司法和司法腐敗的狀況依然沒有得到根本改善,行政干預的不當介入和法官濫用司法指揮權將使重整程序淪為實質上的行政化操作,使重整制度難以完全按照市場化操作而背離制度建立的補衷。因此,如何防止重整程序在司法程序上被濫用,如何解決重整制度的啟動與各地強制執行程序的協調問題,以及如何防止重整程序由於政府過度干預而失去制度建立的基本價值,也是中國在重整制度建立后必須面對的現實。

5 破產重整制度 -中國的完善

針對中國實行破產重整制度后可能出現或者需要面對的以上問題,筆者認為應從以下方面予以完善。

(一)防止債務人利用重整程序逃債

債務人利用重整程序的關鍵環節通常在程序啟動和重整計劃的監督執行,同時由於破產程序通常是一審終審,所以,在法官濫用重整程序的指揮權的情形下,缺乏上訴法院的監督,因此,賦予債權人異議權和監督權制約債務人和法院是必要的。同時,在重整人執行計劃過程中,如果有不合理低價處分財產和違法剝離資產轉移到暗公司的行為,債以人可以通過破產撤銷權制度撤銷重整人的低價處分行為,通過直索責任制度排除有限責任的限制,追究大股東和企業管理層剝離資產的民事責任。

(二)維護交易安全

只有讓各類債權人在經濟驅動的前提下與債務人和股東充分協商決定重整程序的選擇,同時對各類債權人特別是對擔保債權人的權益進行細緻保護,才能降低交易的不可預測性和風險成本。當然,由於重整企業的特殊性或者特殊時期的特殊情況,出於政府利益的需要,特別是企業職工安置利益的需要,強行啟動重整程序或通過重整計劃也是合法的,但此時政府必須通過社會保險機制或政府補貼等方式分散債權人承擔的風險成本和損失,否則中國將很難解決面前提到的金融與企業貸款難的雙重困境。此外,中國還應當將金融體制改革與國企改革同時進行,使國有商業銀行與非銀行國有企業脫離「同源」關係,各自成為具有獨立利益的運營實體,防止不良債務的轉移,才能防範金融風險,保證信用交易的安全。

(三)保護股東利益方面

首先,中國在修改《證券法》賦予參與重整的公司依法發行新股籌集資金的資格的同時,應當加強新股發行的審核與監督,完善信息披露制度和重整的上市公司的退市制度。為增大重整企業籌資的渠道,對陷於財務困難但並未達到債務超過的上市公司有條件的賦予發行新股發行資格,在美國、法國等國家有這種配套機制,但是由於對重整企業的投資是一種風險,在重整存在黑幕或者說者失敗的時候很有可能擴散股市風險,增加社會動蕩。因此,新股發行的審查與監督必須嚴格,披露重整企業的相關信息必須及時、準確、全面、真實,並且必須保證退市機制的有效性與及時性才能避免這種風險。其次,中國應當及時建立股東派生訴訟制度,切實保護股東參與重整的程序權利,雖然股東在關係人會議中的表決權,只有在債務人企業還有剩餘的資產凈值或者沒有剩餘資產凈值但股東願意注資挽救企業的情況下才能行使,但股東仍有作為關係人參加重整程序的權利,即使在沒有表決權的情況下也應當保護股東的參與權,這樣才能保護股東的重整利益,保證重整程序的公正性、透明性。

(四)緩解重整制度防止失業的制度壓力

中國的社會保障體系還相當不完善,《破產法》的修訂無疑會受到職工安置問題和社會穩定問題的巨大阻力,尤其是以挽救困難企業,保障社會整體利益為完旨的重整制度更是首當其衝,而中國職工安置的困難還是在國有企業上,在重整制度適用於國有企業時要保證其市場化操作而沒有社會保障體系作基礎,其實施的效率是可想而知的。因此,重整制度的出台必須加快社會保障體系和社會救濟的配套制度建設,解除企業採取靈活形式實施重整程序的後顧之憂。

(五)完善司法制度

首先,重整程序的適用應該提高審級,同時完善法官錯案追究責任制,對法官濫用重整程序的自由裁量許可權及時追究法律責任。考慮到中國法官素質通常是審級越高、素質越高,加之重整程序對法官業務素質和職業道德素質的要求較高,因此需要提高重整程序的審級;同時,重整程序的適用事關重大,在擴大法官的自由裁量權的同時必須完善和加強法官責任制建設,才符合權力與責任相統一的權力約束原則。其次,建立司法協調機制和司法信息共享機制協調各地訴訟、監督程序進程。重整程序實質上是一個集約化的程序,將各地的起訴和強制執行程序凍結,統一在一個重整程序的框架之下集中解決。這就必須有一個司法協調或安排將所有訴訟進行併案處理,同時能夠對程序進程的相關信息及時在各地法院和債權人與重整法院之間共享互動的機制。至於究竟統一由哪一個地區、哪一級人民法院來啟動重整程序需要根據具體情況而定,通常應該考慮重整企業的規模、重整債權人的分佈地區、法院的權威性以及防止地方保護主義的弊端等因素,影響涉及全國的重整大案甚至需要由最高人民法院介入為宜。再次,明確法院在重整程序中地位,維護司法獨立,防止行政權力非法院干預。重整程序中,法院是程序進程的指揮者而非政府,而且法院只能按照重整程序的規定依法行使職權,尊重關係人意思自治的結果,進行市場化操作。政府可以提出重整計劃的建議和方案,政府需要法院強制通過重整計劃時,也必須通過法院的審查和裁決,按照法定程序進行,不能直接干預司法裁決,必須強調司法獨立,否則重整程序又將回到非市場化行政化操作的老路上去。

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