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立法學是以國家立法活動為研究對象的科學。

1 立法學 -基本定義

立法學是以國家立法活動為研究對象的科學,屬於理論法學的分支學科。

2 立法學 -體系構成

研究立法問題的著述日漸增多,立法學作為法學體系的成員之一已成事實,這是中國法學和法制在近年間所獲得的一大成就。我以為在這個新學科剛才崛起之際,就注意研究如何使它儘可能科學地發展,殊為必要。而研究它的體系構成,正是保障它得以科學發展的一大課題。

一、立法學體系三要素:原理、制度和技術

一門學科以及這門學科的體系構成,往往要經歷一個萌生、發展、成熟和進一步發展的歷史過程。立法學以及它的體系構成也受這一規律支配。這是我們應當注意的。但是,另一方面,學科發展包括它的體系構成作為文化現象,其興起和演變除卻與當時物質生活有深刻關聯外,還與當時整個文化環境有直接聯繫。中國立法學是在整個法學完成了同其他學科分離的過程而形成完全獨立的專門學科達一個世紀后,又是在立法學在別國形成幾近一個世紀后才出現的。法學領域中其他分支學科以及別國立法學發展的種種經驗積累,正是我們建設中國立法學的主要的文化環境。這種文化環境使我們在中國立法學興起之初就完全有可能探討它的體系構成問題。這一點我們也應當注意。正因為後一點存在,我們才說一門學科及其體系構成「往往」而不是「一概」要經歷一個萌生、發展、成熟和進一步發展的歷史過程。

立法學作為法學領域中一個分支學科,首先起於西方而不是中國。到目前為止,西方人的立法學著述已是非常豐富。雖然就單個的西方立法學著述看,內容頗為蕪雜,鮮有體系完整的,即使是關於立法總論的研究成果也如此。然而就西方立法學著述所涉及的整個領域看,卻可以較清晰地看出它們主要研究關於立法總論、立法原理、立法主體、立法過程和立法技術諸方面的問題。研究西方立法學的情況,我有兩點收穫:第一,發現西方人迄今並未解決好這個學科的體系問題;第二,西方人關於立法問題的大量的研究成果已為我們解決這個學科的體系問題準備了素材或曰文化環境。前一點使我看到在構建立法學體系這個問題上,中國學者還可以有所作為;后一點使我看到中國學者構建立法學體系已有可能性。

於是,我在《立法學》一書中嘗試著構建了一個包括立法原理、立法制度、立法技術三要素的立法學體系。這裡的「立法原理」涵蓋了西方立法學著述中立法總論、立法原理兩方面內容;這裡的「立法制度」則涵蓋了西方立法學著述中的立法主體、立法過程諸方面的內容。立法學體系由立法原理、立法制度、立法技術三要素構成,既彌補了西方學者在這個學科的體系建設上的不足,又汲取、借鑒了他們研究這個學科的合理之處。這是一方面。另一方面,立法學體系由這三要素構成,也是由這個學科自身的性質和特點所規定的,有利於促進法學理論與實踐的結合,有利於促進法學體系和法學研究方法論變革。多年來法學研究中存在兩種傾向:要麼是脫離實際創造遙遠虛玄不切實用的經院法學,要麼是生產專門註釋現行法律、法規的註釋法學。法學體系中缺少理論與應用緊相結合的學科。立法學的出現則是改變這種癥狀的一劑良藥。立法學的成果有直接應用價值,它對理論法學來說是應用法學;立法學成果能指引立法走向科學,它對應用法學來說又是理論法學。這樣一種學科,其體系由理論、制度、技術三要素構成,是自然而貼切的選擇。由這三要素構成的學科體系的出現,將引發整個法學體系呈現新格局,對法學研究方法論的革新產生積極效應,促使法學理論工作者與立法實踐結合。或許是由於自覺地意識到上述兩方面,或許是直觀地感覺到這個體系可以包容各種主要立法問題和立法研究課題,在拙作《立法學》之後發表的國內一些立法學著述,以這樣那樣的形式採納或接受了這個體系。

這裡有幾點需要說明:

第一,我主張立法學體系由立法原理、制度、技術三要素構成,是指整個立法學應以這三要素為基本內容,它主要表現為關於立法總論性著述一般應包括這三要素,而不是說所有立法學著述都要包括這三要素。各種立法學著述都可以有自己的完整體系,但這個體系中未必都要包括這三要素。

第二,我以為立法總論性著作一般應當包括這三要素,不是說只有立法總論性著述可以而其他立法學著述不能或一概不宜包括這三要素。立法原理專著、立法制度專著、立法技術專著,都可以甚或需要論及另兩個要素。只是立法總論性著述,其體系應由這三要素構成;而分別專論立法原理、制度、技術的著述,其體系中除主要包括所論專題外,也可以包括另兩個要素。一本名為立法原理的專著,平分秋色地把立法制度、技術兩方面內容同立法原理方面的內容都當作自己的研究主題,它就文不切題;但它為著深入研究立法原理,也適當研究與立法原理關聯頗緊的制度和技術問題,則完全可以,對規模大的立法原理專著來說還有必要。一本名為立法制度或立法技術的著作亦如此。

第三,我提出整個立法學體系應由立法原理、制度、技術三要素構成,並不是說立法學體系只能以單一的模式出現。立法原理、制度、技術這三要素構成立法學體系,可以有多種表現形式。立法學體系至少可以有三種表現形式:帶有立法哲學特色的、從橫的角度研究問題的偏重理論的立法學體系;把立法作為一個運作過程、系統工程看待的、從縱向角度研究問題的偏重應用的立法學體系;理論與應用無所偏向的縱橫結合的立法學體系。只是三種體系中都要包括立法原理、制度、技術三要素。

最後,還要特別指出,立法學體系是立法學內容的宏觀框架,框架中三要素各自應有哪些內容,既未必需要設定一個整齊劃一的模式,也不是不需要有大致的確定性。如果各種總論性的立法學著述,都遵循一個既定的整齊劃一的模式,來研究、安排各項具體內容,則立法學研究恐難有生生不已的活力。反之,如果各種總論性立法學著述,都忽視立法學研究對象內在規定了的體系上的大致的確定性,來研究、安排各項具體內容,則立法學研究恐難有科學性可言。而要把握這大致的確定性,不能不研究這個體系中的三要素的本身的問題。

二、關於立法原理

立法原理這一範疇,中國學術界迄今無專門研究。我以為,一定的立法原理是一定的立法和立法學的直接的理論基礎。它是關於立法的帶有普遍性和基本規律性的事物的理論表現,是立法學體系的重要組成部分。立法原理既是一定的立法實踐的理論基礎,又是這種實踐的指南。立法研究如若不產生立法原理,整個的研究成果就成了資料堆積或組合,立法學就成了立法資料學或立法實際狀況描摹學。

有一種說法認為,西方國家比較重視立法技術的研究,東方國家包括中國比較重視立法理論的研究。這是不準確的。事實是,西方學者固然重視立法技術研究,但他們同時也重視立法理論研究,並且他們的立法技術研究本身也包含大量立法理論成果。西方學者中不乏每每指責中國的法學著述缺乏理論者,他們把中國的法學著述包括立法學著述視為法律註釋或法學資料集纂,而認為他們的著述才包含大量理論。這種看法雖不盡妥當,但足以表明:西方國家不重視而只有我們才重視立法理論研究的說法,是不明了西方實際情況的表現。

立法原理的表現形式至少有:(1)專門的立法原理或立法學原理著述。(2)總論性或綜合性立法學著述中闡述的立法原理。(3)關於立法制度的著述中闡述的立法原理。(4)關於立法技術的著述中闡述的立法原理。(5)關於立法思想的著述中闡述的立法原理。(6)其他立法學著述或法學著述中闡述的立法原理。

這就產生一個問題:立法原理與立法制度、立法技術的界限何在?它們之間是什麼關係?這個問題實質上首先涉及的是立法原理的構成問題。立法原理是由兩大塊構成的:一為關於整個立法的總的、基本的原理;二為立法各有關方面的原理,如立法制度原理、立法技術原理。其中第二塊又有若干層次的區分,如立法制度原理又可以有關於立法制度的總的原理和各種具體立法制度原理之分。

立法原理包含的內容是多方面的。

第一,關於整個立法的總的、基本的原理。

主要包含如下具體內容:(1)立法起源;(2)立法發展規律;(3)立法本質;(4)立法功能和作用;(5)立法意圖、目的和任務;(6)立法種類和形式;(7)立法調整範圍;(8)立法條件;(9)立法根據;(10)立法要求;(11)立法經驗;(12)立法政策;(13)立法效果;(14)立法評價;(15)立法與國情;(16)立法與物質文明;(17)立法與精神文明;(18)立法與經濟;(19)立法與政治;(20)立法與國家;(21)立法與道德;(22)立法指導思想;(23)立法基本原則;(24)各種重要的立法觀;(25)各種重要的立法思想和學說。

第二,關於立法制度的原理。主要包括以下方面的原理;

(26)立法制度一般原理;(27)立法體制;(28)立法主體;(29)立法機關;(30)立法者;(31)立法權;(32)議會立法;(33)政府立法;(34)國家立法;(35)中央立法;(36)地方立法;(37)自主立法;(38)執行立法;(39)授權或委任立法;(40)立法運作;(41)立法過程;(42)立法預測;(43)立法規劃;(44)立法決策;(45)法案;(46)立法起草;(47)立法程序;(48)法的系統化;(49)立法解釋;(50)立法完善;(51)立法監督。

第三,關於立法技術的原理。主要有以下方面的原理:

(52)立法技術一般原理;(53)立法方略;(54)立法模式;(55)立法協調;(56)立法效率;(57)法的結構;(58)總則;(59)分則;(60)法的名稱;(61)法的規範;(62)法的原則;(63)法的精神;(64)法中概念和定義;(65)法的但書;(66)法的效力;(67)法的章節條款項目等要件安排;(68)法的標題、序言、括弧、附錄等要件安排;(69)立法語言;(70)立法文體;(71)立法表述。

明確立法原理所包含的主要內容,便可以從一個基本方面獲知立法原理與立法制度、立法技術的界限和關係:第一,作為兩大塊原理所構成的完整的立法原理,它與立法制度、立法技術有著可以明辨的界限,亦有重合交叉的關係。第二,作為整個立法的總的、基本的原理,它是立法制度、立法技術的理論基礎。第三,作為立法各有關方面的原理,它既是這些各有關方面如立法制度、立法技術的概念、學說的組成部分,又是它們的直接理論基礎。第四,各種立法原理(總的、基本的原理和各有關方面的原理),與立法制度、立法技術相比,前者以觀念形態出現,後者以實體形式存在;前者是後者的觀念化表現形式和精神品格所在,後者是前者的實體化表現形式和客觀載體所在。

研究立法原理這一範疇,需要防止將它與立法學原理和立法理論相混淆。這三者有很大的重合交叉的關係。立法理論是所有立法問題、立法現象的觀念表現形式的總稱,其範圍大於立法原理,立法原理是立法理論的主要的、基礎的部分;立法學原理是從學說的角度所闡述的立法原理,立法原理則是立法學原理的首要的、基礎的環節。

三、關於立法制度

立法制度作為一個範疇,比之立法原理,在中國使用頻率高得多,但中國法學界迄今同樣未曾研究。現有專論立法制度的著述,涉及的範圍相當寬,其中不少問題顯然超出立法制度這一範疇所能包容的範圍。

立法制度作為一個範疇,它是立法活動所須遵循的各種實體性準則的總稱,是國家法制的重要組成部分。首先,立法制度是人們所必須遵循的一種準則;立法原理、立法技術卻未必是人們所必須遵循的。對立法原理、立法技術,人們需要或可以作出選擇才去遵循;對立法制度卻不能選擇一部分遵循、另一部分不遵循。其次,立法制度是特定的主體亦即立法主體創製、認可、變動的;立法原理、立法技術則可以為立法主體也可以為非立法主體如學者所創製、認可、變動,後者往往還是更主要的。其三,立法制度是實體性準則;立法原理是觀念性準則,立法技術則部分是實體性準則、部分不是實體性準則。

立法制度是國家法制整體中前提性、基礎性的組成部分。沒有好的立法制度,便難有好的法律和法規,因而再好的執法、司法制度也不能發揮應有的作用。好的立法制度離不開好的立法原理作指導,但如若不努力建設好的立法制度,再好的立法理論也難以實現其應有的價值。同樣,好的立法制度要產生好的法律和法規,需要好的立法技術相配合,但再好的立法技術也只有在好的立法制度之下才能充分表現其功用。

現代立法制度主要由立法主體、立法許可權、立法運作、立法監督、立法與有關方面關係這五方面制度構成。這些制度中的主要制度構成立法體制。具體說,現代立法制度的內容或範圍是:第一,關於立法體制的制度。

包括以下幾個方面:

(1)單一立法體制;(2)複合立法體制;(3)制衡立法體制;(4)一級立法體制;(5)兩級立法體制;(6)綜合立法體制;(7)特殊立法體制。第二,關於立法主體的制度。主要包括下列諸方面的制度:(8)立法機關;(9)立法者;(10)立法參與者;(11)議會;(12)議員;(13)議會委員會;(14)立法工作機構;(15)立法起草者。

第三,關於立法權的制度。主要包括這幾方面的制度;

(16)立法許可權劃分;(17)議會立法許可權;(18)政府立法許可權;(19)國家(中央)立法許可權;(20)地方立法許可權;(21)自主立法權;(22)授權(委託)立法權;(23)獨立立法權;(24)受制立法權;(25)創製權;(26)草擬權;(27)立法提案權;(28)法案審議權;(29)立法否決權;(30)立法批准權;(31)複決權;(32)法的公布權。

第四,關於立法運作的制度。主要包括這些制度:

(33)總體立法過程;(34)立法準備;(35)立法預測;(36)立法規劃;(37)立法項目;(38)立法建議;(39)立法創議;(40)立法動議;(41)立法決策;(42)議案;(43)法案;(44)法的草案;(45)立法起草;(46)法案起草;(47)起草機關和起草班子;(48)起草資格;(49)委託起草;(50)議事規則;(51)立法程序;(52)法案提出;(53)法案註冊;(54)議事錄登記;(55)法案列入議程;(56)法案審議程序;(57)委員會審議;(58)大會審議;(59)大會報告;(60)法案表決;(61)法案通過;(62)公民公決(複決);(63)法的公布;(64)法的修改、補充和廢止;(65)法的整理;(66)法的編纂;(67)法的彙編;(68)立法解釋;(69)解釋法;(70)立法信息反饋;(71)立法完善。

第五,關於立法監督的制度。主要有這幾方面的制度:

(72)立法監督的種類和形式;(73)立法監督制約;(74)立法監督程序;(75)立法監督規則;(76)立法監督主體。

第六,立法與有關方面關係的制度。主要包括下列制度:

(77)立法與政黨的關係;(78)立法與行政(政府)的關係;(79)立法與司法的關係;(80)中央與地方立法的關係;(81)中央立法內部的關係;(82)地方立法內部的關係;(83)一院制國家立法內部的關係;(84)兩院制國家立法內部的關係;(85)政府立法內部的關係;(86)行使國家立法權各方面內部的關係。

立法制度有成文和不成文兩種形式。成文立法制度是以法的形式確定的立法活動所須遵循的各種準則。不成文立法制度是立法活動實際上所須遵循但未以法的形式確定的各種準則。一國立法制度成文化的程度與該國整個法制和法治的發達程度一般成正比。現代立法制度主要是成文制度,許多國家不僅在憲法和憲法性法律中對立法制度作出規定,還有關於立法制度的專門立法。中國現時期立法制度處於走向完善的過程中,憲法和有關法律關於立法制度的規定尚待進一步具體化、系統化、科學化,規定立法制度的專門法律如《立法法》等也亟待制定。

一國立法制度的性質、特徵、地位、內容、形式,主要由該國基本國情的綜合作用所決定。立法制度作為上層建築的組成部分,它要受一定的物質生活條件的決定和制約;作為國家制度的組成部分,它要受國家的本質和形式的決定和制約,要同國家制度的其他組成部分相協調。立法制度也是一定的社會文化的反映和表現,它的發生和發展,它的特點,也要受一定的社會文化的水平、傳統和特點所制約和影響。世界上處於同一社會形態的國家之間、處於類似的歷史階段的國家之間,在立法制度上之所以往往有很大差別,主要原因一般都在於這幾個方面的國情不同。我們要完善中國立法制度,需要明了中國國情的綜合作用對立法制度的內在的規定性,據此來促進中國立法制度建設。

研究和建設立法制度,應十分注重立法制度中的主要內容——立法體制。我以為立法體制應由三要素構成。一是立法許可權的體系和制度,包括確立立法權的歸屬、立法權的性質、立法權的種類和構成、立法權的範圍、立法權的限制、各種立法權之間的關係、立法權在國家權力體系中的地位和作用、立法權與其他國家權力的關係等方面的體系和制度。二是立法權的運行體制和制度,包括確立立法權的運行原則、運行過程、運行方式等方面的體系和制度。三是立法權的載體體系和制度,包括確立行使立法權的立法主體或機構的建置、組織原則、活動形式、活動程序等方面的體系和制度。

四、關於立法技術

立法技術問題在19世紀以來的西方立法研究著述和立法實踐中,是個愈益受到重視的主題。在中國,關於立法技術的專門研究不過數十年。1942年,前中央政治學校法律系開設立法技術課程;之後羅志淵的《立法程序與立法技術》一書成為較早以立法技術為主題之一的專著:再以後羅成典發表專著《立法技術論》。此後關於立法技術的著述時有出現。但總的說,中國立法技術研究尚在起步階段。

如何理解和界說立法技術概念或範疇,是研究立法技術所要解決的基本理論問題之一。如同中國法學界在界說其他許多概念時往往習慣於使用「廣義」、「狹義」這類術語一樣,對立法技術的理解和界說,也流行著所謂「廣義立法技術」、「狹義立法技術」這類說法。作這種理解和界說的根據,主要是前蘇聯、東歐法學著述中某些關於立法技術概念的界說,台灣學者羅成典、陳顧遠關於立法技術的定義,以及人們自己的分析和理解。其實這些根據是頗為值得商榷的。

所謂立法技術,就是制定和變動規範性法文件活動中所遵循的方法和操作技巧的總稱。這一界說意味著:

第一,主張從確定的意義上理解立法技術這一概念或範疇。如若動輒從廣義、狹義上理解立法技術,就會出現類似從廣義、狹義上理解法和立法的概念所不可避免的那些弊病。

第二,不贊成為國內學界廣為引述的羅馬尼亞法學家納舍茨關於立法技術是一種「活動」的說法,也不同意台灣學者羅成典把立法技術說成是一種「過程」的觀點。立法技術不是立法,因而它既不是什麼「活動」,也不是什麼「過程」。它是人們在立法實踐中和立法研究中所產生的一種智力成果,取靜態形式。

第三,認為立法技術不僅僅限於營造法的結構這一個方面,在整個立法活動過程的絕大多數環節上都有技術問題,但法的構造技術無疑是立法技術中非常重要的內容。在這個意義上,羅成典的下列說法雖有失當之弊,但其主要意旨是可以成立的:「『立法技術』一詞,西洋議事法學上多以Legislative Drafting或The Legal Drafting(立法起草或法律起草)名之,亦有以The Mecanics of Law Making(法律制定機械學)或statute Making(法規制定)稱之,其命意乃在研究法律(規)條文之起草技術。各國制定法規恆有一定之程序,因此立法技術之研究,難免涉及立法程序之探討,惟非以立法程序為主旨。立法技術旨在研究法律(規)制定之原則與表達之技巧,由是法律(規)制定之內涵即可分為兩個層次:一為立法原則之確定,一為立法技術之運用。立法原則為立法技術之所系,立法技術則是在憲政體制與立國精神之指導下,或根據既定國策與特定政策,或適應時代之法學潮流,斟酌環境之所宜,考慮國情之特性,針對人民之所需,表現特定時期特定社會之價值觀念,以確定立法主旨。」羅成典這段議論的失當之處在於:把西方立法學著述中的Legislative Drafting、The Legal Drafting、The Mechanics of Law Making,甚至Statute Making,與立法技術完全當作一回事。其實立法技術與這些英文術不完全是一回事。但羅氏不是孤立地從法的起草的意義上理解立法技術,是可取的。

界說立法技術,有必要對立法技術與立法方略加以比較。立法技術的運用者,不限於立法權享有者,沒有立法權者也可以是運用立法技術的主體,並且在更多的情況下,具體運用立法技術者,是具體的立法工作者而非立法權享有者。立法方略是制定和變動規範性法文件活動中各種方法和謀略的總稱。立法方略的運用者,主要是享有立法權的主體的決策者和具體進行或參與立法活動的機構和人員,也包括沒有參與立法活動但希圖對立法產生影響者。立法技術和立法方略的適用範圍都包括整個立法活動過程,但作為立法活動所遵循的方法和操作技巧的立法技術,比立法方略的適用範圍更廣些。

立法技術的地位、功能和作用不容忽視。在我看來,不僅一國的立法學或立法研究主要應由立法原理、制度、技術三要素構成,一國的立法事業(尤其是現代立法事業)也應由這三要素構成。在人們習慣於更多地注意立法制度和立法原理這兩個要素的情形下,立法技術的地位更應受到重視。然而在中國立法實踐中,無論是立法主體、立法決策者、立法工作的具體實行者,迄今所重視的,主要就是一個時期應立哪些法,這些法應解決哪些問題。至於如何運用科學的立法技術手段,使所要立的法成為技術先進的、科學的、完善的法,則考慮甚少,甚至不去考慮。這種狀況是應改變的。

立法技術的功能和作用集中表現在:它對於使立法臻於較高的水平,使立法更為科學,使立法能正確地調整社會關係和準確、有效、科學地反映執政階級的意志,有重大的意義。具體說,

首先,在立法準備階段,重視和運用立法技術,有助於正確地認識立法的必要性和可能性,把握好立法時機,適時而正確地作出立法決策或領會立法決策,科學而有成效地做好立法預測、規劃和法案準備,正確地把握和運用各有關立法基本原則,協調好各立法項目的關係,協調好所立之法與現行各有關政策、法律、法規的關係,協調好立法與黨、行政機關、司法機關的關係以及各相關立法主體的關係,科學地選擇法的形式、安排法的結構、組織法的語言,正確而有效地體現立法決策意圖和立法目的。

其次,在正式立法階段亦即將法案提交立法主體審議、表決、爭取通過和公布階段,重視和運用立法技術,有助於有的放矢、高屋建瓴地對法案加以說明,弄清各相關方面對法案的看法和態度,有針對性地開展疏導工作,恰當地堅持原則和適當地作出妥協、讓步,化解激烈的爭論或矛盾,吸收各方面有益的意見,使法案獲得儘可能多的人的理解、支持,爭取使法案便於獲得通過而成為法律或法規,並為該法日後得以有效實施打下基礎。

再次,在立法完善階段,重視和運用立法技術,有助於及時地發現所立之法的缺點,注意立法信息反饋,適時地對所立之法進行修改、補充以至廢止的工作並為制定有關新法準備條件,科學地進行法的整理、彙編和編纂工作,恰當地對所立之法進行解釋使其日臻完善,亦使整個法的體系按照社會和立法規律發展。

立法技術可以有宏觀、中觀和微觀的區分。宏觀立法技術即立法的一般方法,包括從實際出發與加強理論指導相結合、原則性與靈活性相結合、穩定性與適時變動相結合、總結與借鑒相結合等方法。中觀立法技術即比之宏觀立法技術要具體一些的立法技術,諸如如何選擇立法時機,如何安排立法的輕重緩急、處理立法過程中各有關方面的關係,如何進行調查研究、作出立法決策,如何推動和促成法案的通過,如何排除立法活動過程中的種種阻力,等等。微觀立法技術即立法過程中具體的操作技巧和方法,特別是營造法的結構、表述法的語言的技巧和方法。

立法技術亦可以有縱向和橫向的區分。縱向立法技術即把立法看作一個活動過程,在這個過程的各個階段上,在各個階段的具體步驟上所遵循的方法和技巧。主要內容包括:(1)立法準備階段的立法技術,如立法預測、規劃技術,立法創議、決策技術,組織法案起草技術等。(2)由法案到法的階段的立法技術,如提案、審議、表決、公布等方面的技術。(3)立法完善階段的立法技術,如立法解釋技術,法的修改、補充和廢止技術,法的整理、彙編和編纂技術,立法信息反饋技術等。橫向立法技術即從平面的角度觀察立法所遵循的方法和技術。內容主要包括:(1)立法的一般方法,如前述宏觀立法技術所包括的立法技術。(2)法的體系構造技術。(3)法的形式設定技術。(4)法的結構營造技術和法的語言表述技術。

這裡需要特別指出,無論對立法技術的內涵和外延怎樣界定,法的結構營造技術和法的語言表述技術,在上述各類別的立法技術中都佔有特別重要的地位,是特別重要的立法技術。

法的結構營造技術和法的語言表述技術,主要就是法案起草技術。我以為,其內容至少包括:

第一,法的總體框架設計技術。主要包括:(1)總則設計;(2)分則設計;(3)附則設計。

第二,法的基本品格設定技術。主要包括:(4)法的原則設定;(5)法的精神設定。

第三,法的名稱構造技術。主要包括:(6)憲法、法律名稱構造;(7)法規名稱構造;(8)一般法名稱構造;(9)特別法名稱構造。

第四,法的規範構造技術。主要包括:(10)法的規範的一般構造技術;(11)授權性規範構造;(12)命令性規範構造;(13)禁止性規範構造;(14)義務性規範構造;(15)確定性規範構造;(16)委任性規範構造;(17)准用性規範構造;(18)強行性規範構造;(19)任意性規範構造;(20)獎勵性規範構造;(21)處罰性規範構造;(22)法則構造;(23)但書構造;(24)政策條款構造;(25)特別條款構造;(26)過渡條款構造。

第五,非規範性內容安排技術。主要包括:(27)立法主體的表現;(28)立法時間的表現;(29)效力等級的表現;(30)時間效力的表現;(31)空間效力的表現;(32)對人的效力的表現。

第六,具體結構技術。主要包括:(33)目錄編置;(34)標題設定;(35)序言(前言)寫作;(36)卷的設置;(37)編的設置;(38)——(44)章、節、條、款、項、目和段落的設置;(45)——(48)附錄、附件、附表和附圖的設置。

第七,立法語言技術。主要包括:(49)立法語言的一般使用技術;(50)立法文體運用;(51)立法辭彙運用;(52)立法用語運用;(53)立法語態運用;(54)直接陳述;(55)間接陳述;(56)——(58)括弧、標點、數字的運用;(59)——(60)數量、質量的表現;(61)——(64)人、物、事、行為的表述;(65)專門術語的定義;(66)有關名詞的界定。

  第八,有關常用字、詞的使用技術。主要包括這樣一些字詞的運用:(67)「可以」;(68)「有權」;(69)「應當」;(70)「必須」;(71)「如果」;(72)「和」;(73)「或」(「或者」);(74)「等」;(75)「其他」;(76)——(82)「前述」、「上述」、「下述」、「上列」、「下列」、「以上」、「以內」。(83)「所稱;(84)——(85)」特「、」特指「;(86)——(89)」任何「、」所有「、」全部「、」每個「;(90)」視為「;(91)——(93)」少於「、」至少「、」最少「;(94)——(96)」多於「、」至多「、」最多「;(97)——(98)」超過「、」不超過「;(99)」將「;(100)」依照「;(101)」儘管「;(102)」已有「;(103)」當時「;(104)——(107)」早於「、」不早於「、」遲於「、」不遲於「;(108)」立即「;(109)」從屬「;(110)」儘快「;(111)」同時「;(112)」者「;(113)」的「;(114)-(115)」機關「、」機構「;(116)-(117)」部門「、」單位「;(118)」組織「;(119)」團體「;(120)」個人「。

註釋

(1)在關於什麼才算是法和立法的討論中,有人認為所有國家機關制定的規範性文件都是法,制定它們都是立法活動;有人認為只有全國人大及其常委會制定的法律才是法,只有制定法律才是立法。前者稱為廣義說,後者稱為狹義說。這種廣義說、狹義說除了能給人以表面上似乎能說明和解決問題的印象外,實際上是解決不了問題的。比如,一位法官不能說:「我持廣義說,認為鄉政府的規範性文件也是法,我也要把它作為辦案依據。」另一位法官也不能說:「我持狹義說,只承認全國人大及其常委會制定的法律是法,只有法律才是辦案依據,國務院行政法規不屬於法的範圍,因而一概不能作為我辦案的依據。」廣、狹兩義說一走進實際生活中來馬上就碰壁、就失其價值。這種情況告訴我們:在學術研究中運用廣、狹兩義解釋的方法解說某些概念未嘗不可,但這種方法不適合用來解說與實體性的制度緊相關聯的、需要據以進行操作活動的概念,如法尤其是立法的概念。

(2)羅成典:《立法技術論》,台灣文笙書局1983年修訂版,第1頁。 

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