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經營判斷法則

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1規則

經營判斷規則構造

  經營判斷規則構造

經營判斷規則又被譯為商業判斷規則、業務判斷規則,根據《不萊克法律詞典》的解釋是指豁免管理者在公司業務 方面的責任的一個規則,其前提是該業務屬於公司權力和管理者的許可權範圍之內,並且有合理的根據表明該業務是以善意方式為之。 在美國法上,董事的義務分為忠實義務和注意義務。美國判例法對董事的忠實義務規定為不得自我交易和競業禁止。對忠實義務的違反一般包括四類情形:「①涉及到董事與公司之間的交易;②涉及到擁有一個或者多個共同董事的公司之間的交易;③涉及到董事利用了本應屬於公司的機會謀利;④涉及到董事與公司進行同業競爭。」對於注意義務,美國判例法的定義為:一個一般的謹慎之人在相同的情況下對他們自己的生意所能盡到的勤勉、注意和熟練程度。美國1970年重修標準商業公司法(RMBCA)將其歸納為三個方面的內容:①善意地;②以一個一般謹慎之人在相同的地位相似的情況下應有的注意;③以一種他合理的認為符合公司最佳利益的方式。
然而應看到,儘管法律對董事的忠實義務和注意義務進行了如此詳細的規定,但社會生態多樣、商業環境千差萬別,上述規定運用到具體案件中就要具體情況具體分析,這樣一來就會使董事處於一種模糊狀態,無法確定自己的行為是否符合董事義務。如果讓董事動輒得咎,為每一個給公司造成損失的錯誤決定負責,勢必使董事在處理公司業務時過分小心,瞻前顧後。而商業機會是轉瞬即逝的,如果董事時刻處於對責任的過分擔心之中,顯然不利於公司事業的發展。且對於法院來說,也不可能在事後,對每一個董事的決定作出正確的判斷。
一方面,法官缺乏有關的知識和信息;另一方面,如果對這些決定作詳細調查,要消耗大量的時間和成本。為解決這一矛盾,美國判例法在實踐中總結出一個董事免責的標準,法院首先假定董事的行為是符合這一標準的,如果原告認為董事的行為不符合這種標準,那麼必須負舉證責任。這種標準就是所說的經營判斷規則(BusinessJudgmentRule)。如果董事有資格受到該規則的保護,法院將不去干涉董事的決定或對其決定進行事後審查。如果董事無資格受該規則的保護,法院將仔細調查這些決定對公司和公司的少數股東的實質公平。美國法律研究所的公司治理方案對經營判斷規則作了經典表述:「作出經營決定的公司董事或職員,如果符合下列條件,就善意的完成了他的義務:①他在交易中沒有利害關係;②對經營判斷的問題他已經獲得了他認為在當時情況下是充足的信息;③他合理地認為他的經營判斷符合公司的最佳利益。」
所以,經營判斷規則是美國法院在長期司法實踐中逐步發展起來的一項關於董事注意義務及忠實義務的判例法規則。「是這樣一個假定,即公司董事在作出經營決策時是以熟悉情況為基礎、懷有善意、並且真誠相信所採取的行為符合公司的最佳利益。……在不存在濫用自由裁量權的情況下,法院將尊重董事們的經營判斷。以事實推翻這一假定的舉證責任在原告。」申言之,從大陸法系的概念體系出發,經營判斷規則的構成要件為:①系爭案件涉及商業決策(abusinessdecision)的爭議;②董事對系爭交易不具有個人利害關係(disinterestedness);③已履行其注意義務;④已履行其忠實義務;⑤沒有濫用裁量權。

2法律地位

經營判斷規則系統結構圖

  經營判斷規則系統結構圖

公司已成為當代社會最主要的經濟組織,佔據著社會最大量的資源,公司運作的好壞不僅影響股東利益至巨,甚至對社會經濟帶來衝擊,阻礙社會發展。然而公司的運作具有極強的專業性、技術性和組織性,不可能由每個投資成為公司股東的人全體經營。從這個意義上說,公司的運作與治理是一種精英運作與治理,董事就是這種精英。但凡是人都不可避免會犯錯,且公司運作本身存在很大的機會性與風險性,因而在對董事課以必要之義務的同時,也須考慮到一個謹慎、勤勉且盡其處理自己事務之注意的董事在進行公司經營決斷出現差錯時不至於受到股東的攻擊和法律的非難。所以,美國第二巡迴法院在Joyv.North一案,明白指出必須以經營判斷規則對董事予以保護:「事後審查方式,實際上是評估公司商務決策好壞的一種最不好的方法。
由於公司為掌握商機,因此無可避免地會根據當時並非十分完整之信息,以作迅速決策。從而,決策當時的時空背 景,很難在決策多年後,原版重現於法庭上。而企業家的功能,即在於勇於面對風險及不確定的因素,一個在決策當時深思熟慮的決定,可能在多年後,信息充分的背景下,顯得一無是處。」因此,經營判斷是董事的一種許可權,經營判斷規則是法律對董事注意與忠實義務的一種疏緩,以鼓勵董事在公司運作時勇於決斷,避免股東藉違背注意與忠實義務對董事擅意攻擊,致董事裹足不前而錯失公司商機。從這個意義上說,經營判斷規則是對董事注意與忠實義務的一種限制,是對董事利益的一種保護機制,是董事的避風港。 在法律上,經營判斷權並不是一種實體法上的具體權利,具有抽象性,不受侵權行為法的保護,只是董事在訴訟上的一種抗辯。由於經營判斷規則可以認為是法院從舉證責任角度為董事提供的一種保護方式,因此它是一項程序性規則。即董事實際上被起訴並且被認為負有責任是由於非法的自利行為,即違犯他們忠誠於信託的義務。而法院關於注意義務的言詞只不過是讓原告不必證明非法的利益衝突交易的所有要求,就得以勝訴的一種方式。

3適用範圍

公司的目標常被認為是追求利益最大化(儘管公司應負社會責任的呼聲日隆,但沒有利益的追求,公司任何目 標都達不成,所以,公司追求自身利益最大化並不必然與公司社會責任相矛盾,此不可不察。),公司的經營是其基本手段,故而經營判斷規則的適用對象主要是與經營事務有關的公司經營行為。從實踐看,經營判斷規則主要適用於以不當管理和錯誤判斷為由提出的訴訟,並不受董事是否從中獲取私利的影響。申言之,對於股東在公司經營中藉懂事違反注意義務和忠實義務而提起的訴訟,董事可以經營判斷規則資以抗辯,法院也可引經營判斷規則不進行實質上的審查。在美國公司法上,兩類特殊的案件,可能嚴格地說並不符合經營行為,因而引起經營判斷規則適用的廣泛爭議,一為對併購的防禦策略,一為股東派生訴訟。具體介紹如下:
(二)在股東派生訴訟中的適用
訴訟一般被認為是公司的一項經營判斷,所以在派生訴訟中,法律常規定在提起派生訴訟之前,股東首先必須要求公司的董事會採取行動,以便對股東控訴的情形作出補救。如果董事作出積極反應,常會終止股東提起訴訟。如果董事拒絕採取行動,那麼,在採取法律要求的必要措施之後,股東有權選擇繼續或不繼續訴訟。由於派生訴訟事關股東控制公司的起訴權和追訴權還是董事控制公司的起訴權和追訴權的重要問題,如果根據傳統經營判斷規則,董事很容易控制公司的起訴權和追訴權,致派生訴訟成為一紙具文。
因此,有提出對傳統經營判斷規則進行修正,規定在派生訴訟中,由於事關股東與董事的許可權之爭,且偏向任何一方都可能導致不正當的行為發生,故應把董事享有的經營判斷權移交給法院以中立者身份享有。經營判斷規則是公司董事在公司經營中引用以反對股東對其違反注意和忠實義務的攻擊的武器,在派生訴訟中由法院來行使公司經營判斷權,以衡平股東與董事的利益,實反映了經營判斷規則在現代美國公司法上有擴大適用的跡象。

4啟示

公司是投資者所有權與經營權二權分離的典型經濟組織形態,兩種權力的糾葛反映了股東和董事的關係,既有共同的經濟利益又有利益均衡的訴求。因此對擁有公司實際權力的董事既要課以必要義務以防其自利也要對其進行保護,不能把不確定性的風險加諸於一盡了正當職責的董事身上而使其行動遲緩致使公司商機盡失導致公司利益受損。從這個意義上說,美國公司法的經營判斷規則不只是一種董事利益保護機制也是公司生存與發展的內在驅動力,既是董事的一種權力也是董事的一種義務,同時也是董事注意與忠實義務的參照系。公司法制定於市場經濟剛開展之時,很多制度並不完善,對美國公司法上此一極賦創造力和生命力的制度付之,考慮市場經濟對公司法的內在要求,引進此一制度並對相關措施如董事的注意義務和忠實義務進行完善規定實為必要。
忠實義務
與美國法中的董事違反忠實義務的四種主要情形對照,公司法只對其中兩種有所規制,即自我交易和濫用公司財產,分別散見於公司法第59、60、61、62條中。剩下的兩種當中,動機不純的公司行為,如回購股份等,考慮到法律體系屬大陸法系,筆者認為既可以在董事義務中做特殊規定,也可在公司法總則部分進行概括禁止。由於股份公司仍然實行股東大會中心主義,董事的報酬由股東大會來決定,所以尚不至於嚴重危害公司利益。但是,董事會可以決定經理等僱員的報酬,而且也可以和公司簽定協議,規定若離職或辭職時可以獲得優厚的酬金,或者規定董事的股份期權等變相進行利益輸送,侵犯公司的利益。
因此對董事等經營者的報酬問題,應該在立法上明文予以規定。鑒於此,可以在立法中賦予股東大會對董事這些許可權進行限制。另外,公司法對於競業禁止義務由第61條界定為「自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動」。什麼是「損害本公司利益的活動」內容非常多,幾乎可以涵蓋所有違反忠實義務的情形,像在該條前後的第59、60、62各條中規定的行為,都屬於損害本公司利益,這裡的條文顯然重複。不如直接借鑒美國法上的規定,把「不得和公司利益衝突」這項忠實義務的具體內容補全,即除了狹義的競業禁止之外,還不得篡奪公司的機會。
至於公司機會的認定,應同時考慮是否系董事在執行公司職務過程中獲得、是否是有義務向公司披露的以及是否與公司經營活動密切相關等問題,對於從事上述活動的,可以保留《公司法》第61條中的規定:「所得收入應當歸公司所有」即公司可對篡奪公司機會的董事所取得的收入行使歸入權
此外,對於一些特殊的公司,美國法律也有一些特別的規制。比如說投資公司就適用1940年頒布,仍然適用的《投資公司法》,其中對於董事的忠實義務以及違反該義務后的股東代表訴訟,就有特別規定。相應地,大陸法系國家也有類似的規定。《德國股份法》第88條和第89條規定違反競業禁止義務的行為和向董事發放公司貸款的行為可以獲得監事會的同意而免責。但是,在上文列舉的該法第93條規定的違反董事義務的行為不能經監事會同意免責,只有基於股東大會的合法決議的此類行為才可以免責。韓國商法規定對於競業禁止行為和自我交易行為,只要有董事會的同意就可以進行,這種同意指的是事先同意。日本公司立法中也有類似規定。可見,這是一個國際性的立法潮流。
然而,公司法卻是固守著違反忠實義務的絕對禁止原則。除了在禁止自我交易一項中規定如果公司章程規定或者股東會同意可以免責外,其他各種行為從文義上解釋都是絕對無效的。其實,自我交易以及動用公司財產的行為未必對公司有害,股東大會如認為對公司有所助益,完全可以而且應該允許其追認有效。因此,公司法在修改時可以仿效美國法規定:如果該行為不影響公司的機會,或能為公司帶來利益,也可以由股東大會追認,這樣董事同樣可以免責。
(二)借鑒美國法的經營判斷規則,建構的董事利益保護機制
與美國法相比,公司法在董事利益保護方面都存在明顯的缺陷。公司法第47條第2款與第115條第2款都規定:「董事在任期屆滿前,股東大會不得無故解除其職務。」第118條第3款規定:「董事應當對董事會的決議承擔責任。……。但經證明在表決時曾表明異議並記載於會議記錄的,該董事可以免除責任。」這是該法僅有的直接保護董事利益的條文,但不難看出這些規定有些不當。根據民法基本理論,無論董事與公司間的法律關係屬於代理關係、信託關係或是委任關係,股東大會可以隨時解除董事職務。
而經營判斷規則的借鑒或引入實為首要,因為公司最重要的莫過於經營行為,其它行為都圍繞它而運轉。而且如上文所述,經營判斷規則已有從程序規則向實體法轉化的趨勢,且法院對經營判斷規則的適用範圍也已擴大。同時,隨著社會主義市場經濟的深入發展和日趨完善,市場競爭日趨激烈,市場信息的有效性相對不確定,市場風險進一步增大,董事在經營決斷中的不確定性加劇訴求法律對其善意決斷的保護,否則常易受到股東攻擊致商機喪失。考慮市場經濟的特徵,公司已成為承擔社會物質財富的生產、分配和資源的有效配置的主要經濟組織,要維護公司的高效運轉並保持其活力,法律應該為公司董事的善意經營決斷提供強有力的保障,所以引進在美國法上日益完善的經營判斷規則實為首要。已經有學者認為應該引進經營判斷規則。

5運用

關於這一點規定在2002年頒行的《上市公司收購管理辦法》中。其第三十三條明確對管理層在收購中權利的行使作出一系列禁止性規定,要求:「被收購公司的董事、監事、高級管理人員針對收購行為所做出的決策及採取的措施,不得損害公司及其股東的合法權益。」該條可以說是股東、公司利益的概括性保護條款,籠統地對被收購公司的管理層提出要求,但管理層的決策及措施,有無「損害公司及其股東的合法權益」,由誰依據怎樣的標準及規則加以判斷、提起訴訟乃至加以裁判?從的法律、法規中找不到答案。因此可以說該條款缺乏相關的配套措施及規定,空有效力卻難以在司法實踐中發揮應有的作用。對此,可以借鑒美國的「經營判斷規則」在反收購司法實踐中的應用,對被收購公司管理層的反收購行為加以有效的規制,完善對公司及股東的保護機制。 被收購公司的管理層實施反收購措施,在美國被看成是一個行使經營權的過程,權利的行使是否盡到了注意義務,反收購給公司和股東造成的損失,管理層是否要負責,經營判斷規則是一個基本的衡量標準。該規則是指,只要是董事會基於合理信息、善意和誠實所作出的合理決議,即便事後在公司立場上看來,此項決議是不正確或有害的,也無須由董事負責。它假定「公司董事在做出經營決策時不僅熟悉情況、懷有善意,而且真誠相信所採取的行動符合公司的最佳利益……以事實推翻這一假定的舉證責任在原告」。因此純粹的判斷錯誤不足以引致司法干預,因為公司管理層受命可以自由行使裁量權,並且法官也承認自己並非商人,盡量避免陷入對公司經營的事後判斷,否則會費事耗力、得不償失。
1985年美國特拉華州的最高法院在UnocalCorp.v.MesaPetroleumCo.一案的判決中,將經營判斷規則又向前發展了一步。它為該規則的適用建立了以下三項原則:(1)被收購公司的董事有責任舉證證明他們合理地相信收購會威脅公司的經營政策和其存在的有效性(合理性);(2)董事採取的反收購行為必須與收購對公司形成的威脅有適當的關係(妥當性);(3)獨立的外部董事的勤勉和出席董事會的行為會提高前述兩點的證明效力(證明性)。Unocal判例在以後的反收購案件中被廣泛引用,幾乎成為此類案件的普遍原則,表明在公司收購與反收購這一特殊的場合,被收購公司管理層的自由裁量權不再可以免於質詢,相反,法律已經涉入管理層的經營判斷,對該類判斷的自由度加以限制。
敵意收購原本只是發生在收購者與被收購公司及股東之間,被收購公司管理層若無股份只是一個旁觀者而已,但收購成功往往直接威脅其利益,其採取反收購措施幾乎是一種本能的衝動及理性的自然邏輯,他們所採取的反收購措施會影響到被收購公司股東的利益,法律應明確他們所擁有的訴權,以加強對目標公司管理層的監督。另外,如果管理層損害了公司的利益,管理層一般不會自我告發,除非內訌的情況出現,這時由誰出面維護公司的利益便成為急需解決的問題。無派生訴訟的相關規定,即股東無法為了公司的利益,以自己的名義對管理層提起訴訟。

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