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自由心證原則在外國法文獻中往往被稱為自由心證主義。自由心證原則是公法上的強行規範,不許當事人、公訴人合意變更或排除適用,也不許法官隨意排除適用。自由心證原則的主要內涵是,法律不預先設定機械的規則來指示或約束法官,而由法官針對具體案情,根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心來自由判斷證據和認定事實。

1 自由心證 -概述

自由心證自由心證制度研究
證據的取捨和證明力的大小,法律預先不作規定,而由法官、陪審官根據內心確信進行自由判斷。法官通過對證據的審查判斷所形成的內心確信,稱為心證。法官審判案件只根據他自己的心證來認定案件事實。

中世紀後期,歐洲盛行法定證據制度,法官只能用法定的某種證據來認證事實,而不問其是否符合實際,不問法官內心是否確信。這種制度嚴重地束縛了法官,使其不能自如地進行合理裁判。法國資產階級革命家、法學家迪波爾最早提出在立法中廢除法定證據制度、建立自由心證原則。1791年法國制憲會議通過了採取自由心證的草案。1808年法國《刑事訴訟法典》又作了進一步規定。後來,歐洲各資產階級國家的立法也相繼規定自由心證原則,並發展為大陸法系國家判斷證據的重要原則。

所謂自由心證,指的是根據審理中出現的資料及狀況,基於自由的判斷形成心證,從而認定案件事實的原則。自由心證主義的出現,與近代訴訟制度的形成有著密切的聯繫。自由心證主義是針對法定證據制度而言的。起源於日耳曼法,並在中世紀的義大利和德國的普通法時代發展到鼎盛的法定證據制度,是當時的人們出於對法官低素質的憂慮和不信任,為了抑製法官不負責任的獨斷裁判而設置。在法定證據制度下,證明種類以及證據的證明力都被法律預先設定。法官在審判案件時,只能根據預設的證據種類及證據力來認定事實。法定證據制度對於神判證據制度儘管具有時代的先進性,然而,隨著資本資本主義的興起,社會生活日趨複雜,僅僅依靠有限的法定的證據來認定發生在社會中的各種事實顯然是不可能的。自由心證主義證據制度就是在這樣的背景下產生並隨著資本主義的發展而發展起來的。忽容置疑,自由心證主義是對法官的一種解放。

自由心證主義有其獨特的含義及內容。法官必須綜合考量當事人辯論的全部內容和進行證據調查的結果,從而根據自由的心證判斷當事人所作事實主張是否真實。因此,自由心證是有前提的,即必須根據當事人辯論的全部內容和證據調查的結果來心證。在此前提下,法官如何判斷並取捨證據,擁有完全的自由。而這種自由主要包括以下幾個方面。

第一,證據種類無限制。即所有的人證或物證都可以成為證據,而且在判斷某一事實是否存在時可以自由地根據不同種類的證據來認定;

第二、作為自由心證的核心內容,是法官對證據的證據力的自由評價。這種評價,並不受當事人提出證據及證明目的的限制。即當事人提出的證據,既可以被法官判斷為有利於他自己的證據,也可以被法官判斷為不利於他自己的證據;

第三,根據間接證據進行推定,從而認定案件事實的自由。在民事審判中,直接證據當然能夠直接證明案件的主要事實。當直接證據不存在不能認定案件的主要事實時,可以通過幾個間接證據對間接事實的證明來加以認定,而在間接證據也不能認定間接事實的情況下,可以基於證據對間接事實進行推理來完成對事實的認定。因此,關於間接證據與間接事實是否有關聯,間接事實與直接事實是否有關聯的判斷,也完全委之於法官;

第四,對辯論全部內容的考量。辯論的全部內容,包含在辯論中形成的一切資料、狀況(尤其是口頭辯論階段被確認的資料及狀況)。這裡包括三個方面的內容,其一是當事人辯論的全部內容,其二是勘驗、堅定報告、結論,其三是當事人及其代理人陳述的態度(如當事人曖昧的態度、對陳述的訂正、撤回主張或自認)。

可見,自由心證主義在其發展過程中已經有了其獨特的含義,並在司法實踐產生了重大的影響。在新中國成立后,證據判斷長期以作為黨的指導原則之一的"事實求是"作為基本原則。並將自由心證主義作為資產階級的腐朽思想來加以批判和排斥。然而,與此同時並沒有確立實事求是證據原則的具體內涵。因此,被稱為有"自由證明"色彩的中國事實求是的證據判斷制度,在沒有證據規則和相關證據制度的支持之下,實際上演變成為"隨意主義"證據判斷制度的化身。或許是基於這樣的現實,葉自強先生才將傳統的自由心證主義與現代的自由心證主義加以區別,主張對自由心證的限制(規則限制、公開心證限制肆意、加強監督等)。然而,由於忽略了自由心證已經具有的前提及內容,從而可能簡單地將中國法院的證據判斷制度與"傳統的自由心證"等同起來。

在中國當前的法制及法治建設中,總是在循環著一種怪異的思維,即認為只要加強監督,就可以避免不公正的事態出現。在法院的審判方式改革上如此,在法院的體制建設上如此,如果在證據制度的建構方面也如此,則法官將無以司法。因此,當下必須努力的,是儘早確立證據判斷的原則,並盡量與世界主要法治發達國家的證據判斷原則接軌。毫無疑問,對隨意性很強的"自由證明"加以改造,並在設定嚴格前提和要件的情況下確立自由心證證據判斷原則和制度,是一個理智的選擇。但是,決非使之變成限制性地、監督性的原則。

2 自由心證 -支持體系

自由心證女法官脫下法袍
自由心證主義是將相當大的、決定案件結果的許可權賦予了法官。然而法官始終是在訴訟制度下進行心證。這種心證所依據的是證據調查結果和當事人的辯論內容。從這一意義上說,法官所進行的心證是一種相當被動的證據判斷活動。因此,確立支持法官進行心證的體系顯然就變得極為重要大了。那麼,在中國目前的民事司法狀態下,如何,應該從那些方面入手建立這樣的體系呢?

(一)完善當事人有關證據的權利

根據中國民事訴訟法的規定,當事人擁有辯論權,並有責任向法院提供有關主張的證據。在對立的訴訟結構中,當事人是在擁有對等權利的前提下相互提出主張和證據,並圍繞主張以證據來進行論證和說明的。而中國現行的民事訴訟證據制度,並沒有規定當事人的證明權利。具體表現為:

1、沒有規定當事人收集證據的許可權和途徑。當事人要負擔證明責任,必然要收集有關的證據。而在社會現實和法律現實中,有關案件的證據不可能集中於當事人手中,更不可能集中於某一當事人手中。而往往分散於有關人員及團體那裡。而當事人如何從這些人及團體手中收集證據,或者通過什麼途徑和手段收集證據,並沒有為民事訴訟法所規定。實際上,在現實的民事訴訟實踐中,當事人由於證據無法收集或者無法及時收集,導致證據散失,造成案件事實真相不明從而被迫承擔敗訴後果的事例並不鮮見。保證當事人收集證據的權利,確立當事人的"證明權",應該說是十分重要的方式;證明權的內容,應該包括:證據收集權(法律應該預先規定當事人的有關許可權)、證據調查請求權(在行使自己擁有的許可權無法收集證據的情況下要求法院進行調查的確請求權)、證據力爭辯權(關於證據效力的爭辯權利。證據力大小如何的確定過程中,當事人有權進行爭辯)、公正證據判斷請求權(即要求法院必須在法律的範圍內就證據的取捨進行合理的判斷)、證據判斷理由說明請求權(要求法官必須就案件事實與證據的關聯進行說明)等等。

2、審理合理性原則的完善。所謂審理合理性原則,是指審理必須在法定時間和程序範圍內,按照法定的方式,在保障公正的前提下進行,以此為法官獲得新鮮的心證提供條件。為此,必須確保以下審理原則的實施。

其一是口頭辯論原則。辯論原則關係到當事人在辯論中明確地提出自己的主張和證據,並在辯論的基礎上形成作為法官裁判依據的訴訟資料(即辯論的全部內容)。在中國以往的審判實踐中,受"重實體輕程序"思維的支配,"你辯你的我判我的"現象十分突出,直接影響了辯論原則應有意義的實現(後來被張衛平先生概括為無約束性辯論原則並主張約束性辯論原則)。貫徹實施辯論原則,更主要的是貫徹口頭辯論原則,在該原則的主導下,強化法庭審理中的辯論,讓當事人雙方直接將主張及其證據全部公開於法庭。同時要求法院必須摒棄先入為主的判斷心理,必須在認真地聽取當事人口頭辯論的基礎上,結合證據調查進行綜合證據判斷,從而形成合理的內心確信。

其二是公開原則。在公開原則的支配下,法院必須將整個審理活動置於公開的場合,從而使可能出現的肆意裁判被有效地控制。但是,通過公開防止肆意、不公裁判的設想往往由於制度及法官的問題而被架空。出現了即使在公開的法庭上進行審理,但是在後來的判決中仍然可以摻入不公因素的現象。對此,民事訴訟法學界提出了公開裁判文書、公開心證及其過程的主張。

其三是直接原則。即作出裁判的法官必須直接審理案件,通過對證據的調查,正確把握證據價值,並反映在對事實的認定上。

通過堅持辯論、公開和直接原則,使當事人得以在公開的法庭,在法官面前進行口頭辯論,法官同時也進行證據調查,在此基礎之上形成直接且新鮮的心證,從而為正確裁判提供良好的基礎。

3、法官內心確信形成的制度擔保。法官形成心證所依靠的基礎,當然是當事人辯論形成的材料和法官會合當事人進行證據調查得出的結果。但是,要擔保法官的內心確信的形成獲得公信力及正當性,必須在制度上加以完善。在中國現有制度中,能夠提供這樣擔保的制度可以說幾乎沒有發揮作用。一種是判決理由的說明,一種是上訴制度。關於判決理由說明方面,中國法院歷來所作判決可以稱為"無理由判決"或者"無須說明理由判決"。因此,法官如何認定證據及事實,只有他們自己知道,作為案件利害關係人的當事人是沒有辦法、也無權知道。要求說明判決理由,勢必要求法官必須對自己的心證形成加以反覆的反省和思量,從而在科學的、良知的基礎上形成合理的心證。這與葉自強先生主張的心證公開是一致的。中國部分法院目前正在實行裁判文書改革,已經將判決理由作為裁判文書的重要組成部分來看待。在人民法院五年改革綱要中,裁判文書的改革及理由的說明也列為改革的事項之一。但是,需要注意的是,判決理由的說明與上訴制度必須結合在一起。即當法院的裁判文書理由說明不夠時,當事人是否可以對此提起上訴。應該說,當事人提起上訴,主要是對一審法院判決的不服。根據廣州市海事法院的法官反映,當事人對判決的不服,很大原因是因為法院的判決中沒有說明理由,或者理由說明不清楚、不充分,從而導致當事人不明判決原由,因此決意通過上訴來繼續討個"說法"。因此,在將來重新修改民事訴訟法和修改上訴制度時,可以考慮將判決理由不充分作為當事人上訴的理由之一。

可見,上述各項原則和制度的落實,直接涉及法官自由心證的合理形成。如果說,當事人證明權的保障是確保判決資料的收集,那麼,各種合理原則的貫徹則是確保心證過程的充實,而判決理由的說明是對心證結果的要求的是對心證檢驗,最後,上訴制度則是對心證錯誤的救濟。

3 自由心證 -原則要求

自由心證自由心證
自由心證原則要求:對於證據的取捨及其證明力,由法官針對具體案情根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心自由判斷,由此形成內心確信,並據此認定案件事實。所謂「內心確信」,是指法官內心對於案件事實形成確信,即法官心證程度應當達到「不允許相反事實可能存在」(刑事訴訟)或者「真實的可能性大於虛假的可能性」(民事訴訟、行政訴訟)的證明標準。

自由心證原則因其合理性自近代以來被普遍採用。自由心證原則在原則上視各種證據的法律價值為平等,具體證據的價值或證明力由法官根據具體案件依據經驗法則和邏輯規則進行自由判斷。證據的價值或證明力並不能以機械的規則來確定,事實上,證據的價值或證明力的大小取決於證據與案件事實之間的關聯性的強弱和真實性的高低,證據的價值或證明力與證據關聯性和真實性是正相關關係,而具體證據的關聯性和真實性須在具體案件中考察和認定,並且案件的發生和解決存在於人類社會生活之中,所以對案件事實和證據的審查判斷離不開人類社會生活經驗法則和邏輯規則。

在自由心證原則下,法官所能自由裁量的是包括證據能力與證明力(證據價值),還是僅限於證明力?

在自由心證原則之下,大陸法系的法官所能自由裁量的包括證據能力與證明力。這是因為,在大陸法系,認定案件事實是作為法律專家的法官的職責,沒有必要如英美法係為適應陪審員制度而制定大量的有關證據能力的規則,並且大陸法系很強調法官自由判斷證據的證明力以發現案件真實,所以法官心證的「自由」是就證據能力和證明力而言的。

在英美法系,由於事實審判者的陪審員是法律門外漢,需要通過證據規則對證據能力加以規定以指導或約束陪審員,從而避免陪審員對證據採用和事實認定發生困難或偏誤,所以英美法系證據制度重在證據能力的規定,對於證據的證明力卻較少限制。因此,事實審判者心證的「自由」主要是就證明力而言的。英美法系的這一做法沿用至今。不過,英美法系國家一直致力於通過修改傳統的證據規則來適應現代科技和社會生活的發展,其重要表現就在於有關證據能力的證據規則的適用例外愈來愈多,並且在法官審理案件事實時卻較少受到針對陪審團制定的有關證據資格的證據規則的限制,所以有關證據能力的判斷也愈來愈多地被納入法官心證「自由」的範圍。鑒於一段時期內,中國法官的職業道德、文化修養、法律素質和審判技能的實際狀況,以及阻礙或破壞司法公正的力量難以徹底排除,為保障法官能夠準確判斷證據和真實認定事實,中國可以借鑒英美法系合理的證據制度,通過證據規則對證據能力加以嚴密規定以指導和約束法官,並排除外部對審判法官的非法干預。那麼,在此制度之下,留給法官的心證「自由」就主要是證明力了。

在自由心證原則下,原則上法律不預先設定機械的規則來規定各種和各個證據的證明力的大小。但是,法律也可以根據合理的經驗法則、邏輯規則就特定的證據規定其證明力,比如一些國家的法律規定,公文文書的證明力一般大於其他書證、原始證據的證明力一般大於派生證據、其他證人證言優於與當事人有親屬關係或者其他密切關係的證人提供的對該當事人有利的證言,等等。

須說明的是,在事實上,促成法官心證形成起作用的資料(即法官心證形成的原因)不僅包括調查證據的全部結果,而且還包括法庭辯論的全部內容。所謂調查證據的全部結果,系指依法調查所有證據資料所得的一切結果。法庭辯論的全部內容,是指在法庭審理過程中所出現的一切資料,其中也包括當事人和證人的態度和狀況等。不管怎樣,在現代訴訟中,證據在確認案件事實和形成法官心證方面具有不可比擬和不可替代的作用。在認識到法庭辯論的全部內容是法官形成心證原因的同時,還必須明確與民事訴訟和行政訴訟有所不同,在刑事訴訟中應當更加強調證明的慎重和證明過程的透明度,必須明確強調以「證據調查的全部結果」為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎,而不能單純或過分強調以「法庭辯論的全部內容」為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎。

自由心證的「自由」是指法律不預先設定機械的規則來指示或約束法官對證據價值和案件事實作出判斷,但是並非容許法官為恣意判斷。自由心證原則被確立初期,其「內心確信」側重於主觀方面的證據評價標準,後來這些標準受到了理論上的批評和反省,制度上和實務中也開始確立客觀標準的不斷努力。到今天,關於自由心證原則內容的解釋一般都不忽視其客觀的方面,且在理論和實踐上出現了更加註重自由心證原則客觀基礎的明顯傾向。事實上,為求得合理的心證,採用自由心證原則的國家一方面保障法官心證形成的自由,另一方面制約法官恣意判斷,從而在制度上對法官自由心證的形成設置了充足的保障措施和合理的制約措施。

4 自由心證 -動向及疑問

自由心證控方證人
包括民事在內的所有訴訟活動,都是圍繞案件事實的發現而展開的。而發現案件事實的重要手段和方式就是證據。在民事訴訟活動中,控方(原告)與辯方(被告)基於證明責任,必需向法院提供證據並就證據與案件事實的關聯性進行說明,從而為法官進行判斷提供前提和事實依據。那麼,作為中立裁判者的法官應該如何判斷和取捨證據呢?這就是涉及證據判斷的問題。證據判斷直接關係到證明活動的全部。當事人基於證明權收集證據,並承擔法律規定的證明責任提供和說明證據。但是,當事人並無法律上的許可權決定證據與案件事實之間的關係,或者決定證據與案件關聯的程度,證據對事實證明的力度等等。這是因為,訴訟本來就是對立雙方當事人尋求法官解決糾紛的形態,如果對立的當事人之間有任何一方具有這種許可權,那麼,勢必導致證據取捨的偏斜。或者,由雙方當事人共同決定證據的取捨,則與訴訟的本質出現絕對的背離。因此,決定取捨證據的許可權只能屬於處於中立裁判地位的法官。

然而,法官應該根據什麼原則進行審查、判斷證據,從而決定對證據的取捨,當然也會關係到當事人利益的合法性實現,關係到法律的能否正確實施,關係到判決能否獲得正當性。對此,不同的時代、不同的國家都有不同的證據判斷規則。

根據傳統教科書的敘述,在人類歷史上出現過四種關於證據判斷的原則規定。第一種是神誓、神判,第二種是法定證據制度,第三種是自由心證,第四種是中國曾經提倡的實事求是證據判斷原則。在這上述四種證據判斷原則中,第一種無疑已經為時代所唾棄。第二種由於存在局限性也被改良、取代。第四種也由於中國證據理論研究的深入,其地位已經被動搖,早已處於風雨飄搖之中。惟獨剩下的是自由心證主義,不僅在資本主義國家得到提倡,而且在中國也開始出現了肯定它的動向。在最近幾年來出版的有關著作的著作中,自由心證的意義得到了相當寬範圍的、相當高層次的肯定。不僅如此,許多學者還認為,中國法學界近幾年來主張的法官判斷證據依據"內心確信"的原則,其實與自由心證同出一轍。新出版的法學教材中有這樣的敘述:"就司法證明模式而言,中國現行的證據制度基本上屬於自由證明的範圍。司法人員在運用證據認定案件事實時享有很大的自由裁量權。"又如,葉自強先生強調:探討內心確信的問題,實際上就是探討建立現代自由心證制度的問題。

在有關自由心證的論述中,存在相當偏差的理解。比較典型的偏差有二:一是關於自由心證的含義方面,認為,自由心證是法律對證據的取捨等不預先加以規定,由法官等審判人員基於自己的良心及理性形成內心確信的證據制度。在這裡,法官在判斷證據的時候沒有受到任何約束,法官完全擁有自由判斷證據取捨的許可權。這種偏差在葉自強先生那裡得到了糾正。葉自強先生在關於現代自由心證的論述中指出:無約束性的傳統自由心證具有非理性和非民主的因素,而現代自由心證除了強調獨立具有自由判斷證據的職權和職責外,這種許可權的行使必須受到法律規則尤其是證據規則的制約,其行為必須符合基本的證據法則。然而,僅僅有證據規則的約束,就能夠保證自由心證原則的有效貫徹嗎?從葉自強先生關於傳統和現代意義的自由心證論述中,可以概括出這第二個方面的偏差,即這種意義上的自由心證實際上等於約束性的自由心證。如果沒有理解錯的話,可以說,約束性自由心證原則強調的強化法律及證據規則,以此限制法官的肆意心證,在形式上,或者甚至可以說在動機上與已經被自由心證替代的法定證據制度並無太大的差別。如果證據制度的發展出現這樣的歷史巧合,也只能說明歷史的反覆實在是太驚人了。

5 自由心證 -制約措施

自由心證人大代表談迴避
心證形成前的保障和制約措施主要有:(1)司法獨立,禁止外部的非法干預,確保法官能夠自由地形成心證;(2)法官資格限制,保障法官能夠以其法律素質、理性良知及其所熟知的經驗法則、邏輯法則等形成合理心證。

心證形成過程中的保障和制約措施主要有:(1)無罪推定原則,推定被告人為無罪,並且被告人得對法官心證形成加以控制,以保障合理的心證形成。(2)審判公開,約束法官隨意形成心證,保障法官判斷的合理性。(3)迴避制度,保障法官能夠進行理性和中立判斷。(4)證據裁判原則,要求法官認定事實必須依據經過法定的正式的證據調查程序后具有證據能力的證據,把沒有證據能力的證據排除在判斷對象之外,間接地保證自由心證的合理性。(5)直接言詞原則,保障法官心證形成的原因或基礎的真切性。(6)誠實信用原則,要求法官本著誠實信用形成心證。(7)補強證據規則,防止法官偏重被告人自白,並且要求法官認定事實的自白須有補強證據以保障合理的心證形成。(8)要求法官心證形成的原因或基礎,應當是調查證據的全部結果及法庭辯論的全部內容。(9)對重大案件的判斷採用複數主體制度(即合議制),以保證判斷的合理性(主張非專職人員加入判斷主體的陪審制和參審制,也是期待判斷的合理性)。(10)證明標準,要求法官內心對於案件事實真實性的認知達到確信程度。

心證形成后的保障和制約措施主要有:(1)判決理由制度。要求法官應將心證形成的過程及原因或基礎記明於判決(書)之中。根據法治國家原理,法院應當擔負附裁判理由的義務。但是,法律並非要求所有案件的判決(書)均應載明法官心證形成的原因,比如,對於簡易案件判決書,有的國家規定只需記載判決主文而無需載明法官心證形成的原因,當然例外情形須由法律明確規定。(2)事後審查制度。違背法律規定而判決未附理由的、判決理由相互矛盾的、誤認事實的、判決理由與判決內容不一致的;違背經驗法則和邏輯法則;背離審判公開、迴避、證據裁判、直接言詞、誠實信用等原則制度,則構成上訴或者再審的理由。

6 自由心證 -國內現狀

自由心證中國檢察官
自由心證能否作為中國法官判斷證據的標準,目前雖有爭議。中國部分學者認為「自由心證以主觀唯心主義和不可知論為基礎,與中國判斷證據的馬列主義指導思想和實事求是原則相違背,也不符合中國的國情」。持相反觀點的學者認為:「審判人員所持的立場、觀點、方法決定著審判員的內心確信」,「審判員若能堅定地站在無產階級的立場上,以唯物主義的觀點、辯論的方法去判斷證據,就能得出符合客觀事實的正確結論。」在中國,儘管沒有自由心證原則的相關規定,但是不能草率地認為自由心證在中國沒有生存的土壤,或者中國法官審判時不存在自由心證。「在中國,沒有自由心證原則是事實,是法實踐中法官確確實實享有自由心證之實也是事實」。

1、現代自由心證並不與唯物主義哲學相背離

辯證唯物主義哲學認為,世界是豐富多彩的,客觀事物紛繁複雜而又不斷發展變化,人類對客觀事物的認識難免受到主客觀等多方面因素的影響,具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文規定下來的做法在理論上是荒謬的,在實踐中也不可行。因此,法官對個案的認識雖也摻雜了一定的主觀能動性,但也同時具有相當程度的局限性。從這個意義上說,現代自由心證原則要求法官在遵守法律規則的基礎上,從理性和良心出發,憑自己的知識、經驗、道德以及這種心理狀態去認識具體案件事實,這相對嚴格的證據規則更具有客觀性和科學性。從而相應地促成法官更為準確地認定案件事實,提高訴訟效率,實現訴訟程序公正、效率、效益價值的有機統一。自由心證原則在這方面的價值對每個國家的司法實踐都是有益處的,這也就反駁了上述部分學者「自由心證原則不適合中國國情」這種觀點。

2、現代自由心證符合中國司法實踐的現狀

中國民事訴訟法第71條規定:「人民法院對當事人的陳述,應當結合本案的其他證據,審查確定能否作為認定事實的根據。」有的學者認為此規定實質上蘊含著自由心證的原則。不僅如此,雖然迄今理論界的主流觀點一直在否定自由心證主義,但由於缺乏完備的證據規則,實踐中法官在審查判斷證據時卻享有遠超過西方法官的自由裁量權,這實質是一種「超自由心證主義」。客觀地分析中國司法現狀,就會發現自由心證原則在審判實踐中的大量運用。至於實踐中認證混亂的問題,主要歸咎於現代自由心證原則的缺失和證據規則的不完善。因此,對證據的收集和使用應當法定化,如證據的收集規則、排除證據規則、採取證據規則等;對證據的審查判斷則法官可以自由化,而這些恰恰是現代自由心證原則的主要內容。

至於中國法官自由心證的內容,尚有很大的爭論。尤其是法官能否在證據的可采性和證明力兩方面都有自由裁量權。有學者認為「鑒於一段時期內,中國法官的職業道德、文化修養、法律素質和審判技能的實際狀況,以及阻礙或破壞司法公正的力量難以徹底排除,為保障法官能夠準確判斷證據和真實認定事實,中國可以借鑒英美法系合理的證據制度,通過證據規則對證據能力加以嚴密規定以指導和約束法官,並排除外部對審判法官的非法干預。那麼,在此制度之下,留給法官的心證『自由』就主要是證明力了」。「中國畢竟是由法官負責對案件事實的審理,因此不能照搬英美法系的證據規則,確立繁雜的證據資格規則,同時又不能以法官的自由心證為由,對證據資格不予採用」。法官在遵守證據規則的制度的前提下應該對證據資格享有一定的自由裁量權。

7 自由心證 -現實意義

自由心證主義作為證據判斷的原則,在西方法治國家已經有了長足的發展。成為支配其證據制度的根本性原則。是否應該採用該原則,當然也關係到中國證據制度的根本框架的確立。如果採用自由心證主義的證據制度,則會涉及與此相關的一系列證據制度及原則的變革。首先關於證據的客觀性特徵與自由心證的衝突如何進行調和;其次,關於證明力的抗辯及其要求的確立;再次,關於表見證明和間接反證的地位;第四,關於辯論原則和審理方式的再改革;第五,關於上訴制度的改革;第六關於當事人證明權的規定,等等,都將提到議事日程上。

自由心證主義的採用,在還原其本身具有的意義基礎上即可讓其發揮作用。本來確立該原則是對現有隨意證明的否定,賦予法官自由心證的職責和許可權,既是賦予他們一種職責,也是對他們的解放。因此,至少在現階段,應該淡化"監督"的色彩,以保證法官根據自由心證的內在要求,基於衡平原則自由地審查、判斷和取捨證據,從而實現合理的證據判斷和作出合理的裁判。這應該是當前證據判斷原則的確立方向。

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