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許諾銷售(offering for sell),亦稱提供銷售或為銷售而提供,簡言之,就是明確表示願意出售某種產品的行為。 許諾銷售,是以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出的銷售商品的意思表示。

1 許諾銷售 -概述

許諾銷售《知識產權法》
2000年8月25日,中國第九屆全國人大常委會第十七次會議通過了對《專利法》的第二次修正案。該修正案對專利法進行了多處較大的修改,及時適應了中國加入WT0以後專利制度與TRIPS協議(即《與貿易有關的知識產權協議》 )接軌的需要,受到了廣泛的好評。《專利法》第11條集中規定了專利權人的權利範圍,是該法的核心條款之一。1992年9月4日對《專利法》進行第一次修正時,就對該條進行了重要的修改和補充。此次修正案對第11條再次進行修改,使其顯得格外引人注目。修改後的第11條第一款規定:「發明和實用新型專利權被授予后,除本法另有規定的以外,任何單位或者個人未經專利權人許可,都不得實施其專利,即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。」對照修改前的相應條款,除了將原第11條的第三款關於進口權的內容合併到第一款中以外,最大的變化是增加了「許諾銷售」(offering for Sale)的規定。這一規定的引入,標誌著中國《專利法》所體現的專利保護水平又有了新的提高。由於「許諾銷售」這樣一個術語在中國的正式立法中還是首次出現,對其如何理解,實踐中如何應用,應當是一個值得探討的課題。本文以下就針對這一問題略抒淺見。

2 許諾銷售 -立法根據

許諾銷售《專利法》
根據專利法的一般原理,未經專利權人許可而以營利為目的製造專利產品或使用專利方法的,構成侵權。而且,除法律另有規定的以外,未經專利權人許可的銷售行為、使用行為,也都構成侵權。這樣,專利法將專利產品的製造到銷售,再到使用,都納入到專利權人的權利範圍,以期充分保護專利權人的獨佔權。然而,專利權人對銷售行為的控制本來就很困難,如果一定要等到銷售行為完成才採取措施,可能侵權產品早已擴散,要查明侵權產品的流向、控制侵權產品的流通,就將更加困難。即使是能夠了解侵權產品的流向,對善意的再銷售者或使用者,專利權人恐怕也無法要求其承擔賠償責任。而且,非法銷售侵權產品的人可能在完成銷售行為後迅速撤離,專利權人又不知製造者為誰,使其制止侵權的努力兩頭落空。如果在銷售行為未及實施,非法銷售行為尚在準備階段即採取措施,控制侵權行為的膨脹和蔓延,就將大大提高專利權人制止侵權的效率,降低制止侵權的成本,從而更有效地維護專利權人的權利。所謂許諾銷售,就是指在非法銷售行為實際進行前的這樣一個特定的階段所進行的一些特定的行為,包括發布廣告、展覽、公開演示、寄送價目表、拍賣公告、招標公告以及達成銷售協議等表明銷售專利產品的行為。專利法賦予專利權人對許諾銷售行為的制止權,實際上增加了專利權人制止侵權行為的機會,擴充了其權利範圍。

世界上大多數國家都在其專利法中對許諾銷售作了明確的規定。TRIPS協議吸取了各國專利法的立法成果,明確賦予了專利權人制止許諾銷售的權利。該協議第28條第一款規定:「專利應賦予其所有人下列專有權;(1)加果該專利所保護的是產品,則有權制止第三方未經許可的下列行為:製造、使用、許諾銷售、銷售,或為上述目的而進口該產品;(2)如果該專利保護的是方法,則有權制止第三方未經許可使用該方法的行為以及下列行為:使用、許諾銷售、銷售,或為上述目的進口至少是依照該方法而直接獲得的產品。」但是,TRIPS協議並沒有給許諾銷售下一個明確的定義。中國《專利法》對第11條的修改,主要是參照TRIPS協議的規定進行的,對什麼是許諾銷售也沒有作進一步的解釋。為了在實踐中準確把握許諾銷售行為的特點,明確專利權人的權利範圍,對許諾銷售行為進行界定是非常必要的。

3 許諾銷售 -界定

許諾銷售舉證責任
專利法領域所稱的許諾銷售,是為銷售目的而向特定或非特定主體作出的願意銷售或將要銷售專利產品泡括依照專利方法直接獲得的產品)、願意提供或將要提供專利方法的表示行為。具體來說,許諾銷售行為具有以下特徵;第一,行為發生在實際銷售之前,行為的目的是為了實際銷售。如果行為人確實進行了演示、展覽專利產品或專利方法的行為,但目的不是銷售,而是為了詆毀有關專利技術等其他目的,則構成不正當競爭行為,不屬於許諾銷售。實際銷售的目的可以是直接地表示願意銷售,如寄送價目表、拍賣公告、招標公告等;也可以是間接地表示將要銷售,如展覽、公開演示等。第二,許諾銷售的行為表示可以是針對特定人的,也可以是針對非特定人的。第三,許諾銷售的表示可以是書面的;也可以口頭的,還可以是通過實際行為進行。第四,許諾銷售行為可以是單一的,也可以是與其他侵權行為相複合。比如,未經許可製造專利產品的侵權人作出許諾銷售的表示,就既構成未經許可製造專利產品的侵權行為,又構成許諾銷售的侵權行為。在這種情況下,可以允許專利權人根據所掌握的證據情況,選擇決定指控侵權人侵權行為的種類。再比如,許諾銷售的產品,可能是專利產品本身,也可能是經許諾銷售人或其他人改頭換面的仿製產品。在這種情況下,不僅侵權行為是複合的,專利權人的舉證責任也可能是複合的。如許諾銷售的是其他人仿製的產品,那麼專利權人在主張權利時,首先要證明仿製的事實,即侵權產品與專利產品在實質上是一致的;然後再證明許諾銷售行為的存在。

需要注意的是,中國《專利法》規定的許諾銷售不包含下列兩種情況:一是不包括許諾提供專利方法的行為。只有許諾提供產品,即專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品,才屬於許諾銷售。二是不包括許諾銷售間接侵權產品的行為。即所提供的不是專利產品或依照專利方法直接獲得的產品本身,而是製造這些產品所必需的關鍵設備、關鍵零部件等產品,屬於幫助侵權、為侵權提供必需條件的行為。實際上,不僅在許諾銷售這一環節,中國《專利法》對製造、銷售等環節的間接侵權行為也都沒有明文規定禁止。以上兩點,與TRIPS並無差異。但是,對專利權人權利的保護更全面、更充分,恐怕是勢所必然。

4 許諾銷售 -比較辨析

許進銷售與銷售、合同要約的比較

「許諾銷售」一詞是基於專利侵權的特殊性而創設的,它與「銷售」密切相關而又有所不同。銷售一般是指買方支付價款,而賣方交付標的物的實際行為。如果僅有銷售的意思表示,而沒有實際交付的行為,則認為沒有形成銷售。在《專利法》討論修改的過程中,有人提議通過法律解釋,對原法條中的「銷售」一詞作擴大解釋,以使其包容許諾銷售的內容。這一提議未被採納。因為「銷售」一詞已有固定的、被廣泛認同的含義,硬性作出超出慣常思維的解釋,會造成法律用語的混亂,給法律適用製造人為障礙。

在漢語中用什麼名詞表達英文中「offering for sale」的含義,曾讓立法者大傷腦筋。「許諾銷售」並不是非常理想的選擇。由於許諾銷售行為與合同法中的「要約」很類似,以至於有人建議乾脆在《專利法》中使用「要約」一詞,這樣,既與已有法律術語相協調,也便於人們理解《專利法》的新規定。但是,要約在合同法中有其特定的含義,是具有法律約束力的意思表示,其內容要求具體確定,一旦經受要  約人承諾,即導致合同成立。而「許進銷售」的內涵顯然比要約廣泛得多。為訂立合同而發出銷售專利產品以及依照專利方法直接獲得的產品的要約,固然屬於許諾銷售,而在合同法中同於要約邀請的寄送價目表、拍賣公告、招標公告、商業廣告等,也屬於許諾銷售。有一些許諾銷售行為實際連要約邀請部談不上,比如,對準備投產的產品的宣傳性展示。另外,如前所述,即使是進入到合同成立的階段,也仍然應當認為是屬於許諾銷售。因此,無論是「要約」,還是「要約邀請」,都不能代替「許諾銷售」的法律含義。

5 許諾銷售 -法律責任

專利法賦予專利權人禁止許進銷售的權利,根據《專利法》的規定,專利權遭受侵犯的,專利權人或利害關係人可以向人民法院起訴,也可以請求管理專利工作的部門處理。這一規定當然適用於以許諾銷售的方式侵犯專利權。值得一提的是,修改後的《專利法》在第61條增加了一項對「即發侵權」的處理規定,即「專利權人或者利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為,如不及時制止,將會使其合法利益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全措施。」這一規定對專利權人制止許諾銷售行為具有特別重要的意義。因為在專利侵權的諸多行為中,製造當然是最早的一個環節。但是,由於製造行為一般比較隱蔽,不易發覺。而許諾銷售行為則是侵權人第一次公開自己的侵權行為,是專利權人可能發現專利侵權行為的一個比較早的階段。在這個階段請求法院採取責令停止有關行為和財產保全措施,可以及時避免侵權行為的進一步蔓延,免除或降低因侵權行為而給專利權人造成的損失。

那麼,進行許諾銷售的侵權人又應當承擔何種法律責任呢?根據專利法的原理,一般專利侵權行為最基本的民事責任除停止侵權以外,就是賠償損失了。 《專利法》第60條規定:「侵犯專利權的賠償數額,按照專利權人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定;被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數合理確定。」侵權人在許諾銷售階段,自然談不上獲得利益,能作為確定賠償額的參考的,就應當是被侵權人的損失了。在許諾銷售階段,儘管沒有形成實際銷售,但損失還是可能存在的。比如,由於侵權人發布、散發推銷廣告等許帶銷售行為,導致專利權人或利害關係人訂貨量的減少等。當然,在許諾銷售階段,確定損失數額會比較困難,此時,也可以適用「參照該專利許可使用費的倍數合理確定」的方式。另外,如果假冒他人專利進行許諾銷售的,還可以由管理專利工作的部門對其科以罰款等行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

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