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在民事訴訟法的發展中,普通法時代嚴格限制訴之合併,並且完全按照訴訟開始的令狀進行訴訟,根本不存在現代意義上訴之合併的訴訟經濟的原則。羅馬法規定的訴訟結構是一對一的形式,複數主體訴訟和訴訟標的合併是被禁止的。隨著訴訟技術的提高、民事紛爭型態的複雜化和效益作為訴訟基本價值取向的全面確立,訴之合併逐步確立並不斷發展。 訴之合併在民事訴訟法上有豐富的理論價值和實踐價值。「民事訴訟法上之訴訟合併制度旨在使當事人可以節省勞力、費用和時間,並以防止裁判抵觸為其作用。所以各國民事訴訟法均有共同訴訟之設定及訴之客觀合併之規定。」訴之合併制度孕含著訴的要素理論和訴訟標的理論等基本訴訟法理。對訴的構成要素和訴訟標的的不同主張和理解,必然會對訴之合併制度產生不同的認識。中國現行民事訴訟法和相關司法解釋對訴之合併的規定過於簡單,學界對之也缺少必要的關注,司法實踐中出現了訴之合併較為混亂的現象:應當合併審理的案件卻分別審理,造成重複訴訟,加重了法院和當事人的訟累;而有的不應當合併審理的案件卻在同一個訴訟程序中進行審理,致使法律關係複雜化,案件審理曠日持久。鑒於此,筆者借鑒於國外的研究成果,結合中國的立法、民事訴訟理論和實踐,試圖對民事訴訟基礎理論和具體的訴之合併制度及其相互之間進行內在邏輯的整合,探索訴之合併制度的理論體系,以期引起學術界和實務界對訴之合併制度的關注和重視。

1 訴之合併 -訴的要素理論和訴之合併

大多數的學者都認為,訴之合併系指在同一訴訟程序中將幾個獨立之訴進行審理和解決。但是,怎樣才是獨立之訴?換言之,訴的構成要素是什麼?決定訴單復此彼的因素是什麼?這兩個問題實際上就是訴的要素理論的內容。

訴的要素指構成一個訴應具備的基本因素。對於訴的要素,國內外學者間一直存在爭議。前蘇聯的通說主張訴由訴訟標的和訴訟理由構成;日本的學者大多認為訴的要素為當事人、請求旨意、請求原因;中國台灣地區的學者通常認為訴由當事人、訴訟標的和訴之聲明構成。大陸學者則有「二元論」、「三元論」和「四元論」。「二元論」認為訴由訴訟標的和訴訟理由構成;「三元論」主張訴由當事人、訴訟標的和訴訟理由構成;「四元論」則主張訴由當事人、訴訟標的、訴訟理由和訴訟請求構成。訴的要素應當包括主觀要素和客觀要素。當事人因民事經濟糾紛提起民事訴訟時,其向法院提交的起訴狀,除應表明原告被告為何人之外,還必須由原告在訴狀中表明,原告與被告在該民事訴訟中所爭執的為何種事情,即原告要求法院作出裁判的具體內容為何。前者為訴的主觀要素,即當事人。後者為訴的客觀要素,包括事實理由和訴之聲明。民事訴訟的基本要素即由上述二要素構成,兩者缺一不可。對訴的客觀要素的理解與訴訟標的理論相關。主張「舊實體法說」者認為訴的客觀要素包括訴訟標的、訴訟理由和訴之聲明,持「一分肢說」的學者認為訴的客觀要素為訴訟標的和訴訟理由;而「二分肢說」的支持者則認為訴的客觀要素僅為訴訟標的,而訴訟理由和訴之聲明只是訴訟標的的構成要素或者識別標準,也就是說,「二分肢說」把事實理由從原來的訴的要素換成訴訟標的的要素或組成部分。

雖然訴訟當事人和訴訟標的都是訴的要素,但其地位和作用不同。訴訟當事人不是訴特定化的要素,只有訴訟標的才是訴的核心要素。當事人雙方與法院在訴訟程序中均以訴訟標的為核心進行,法院並以原告提出的訴訟標的加以裁判為依歸。明確訴的客觀要素是訴訟標的,不僅使本訴與相同當事人之間的他訴區別開來而被特定化,而且「訴訟具有相同目的,但因起訴者系不同之當事人,所以訴訟標的即屬各別」。因此,「原告提出的訴訟要求是否存在訴之合併問題,完全要看訴訟標的是不是多數。」 「在同一訴訟中所合併的數訴訟標的若無相異情形,即不發生訴之合併問題。」「只有存在兩個以上的訴訟標的即訴之聲明和事實理由都為多數,才有訴的合併與分離、變更和追加等問題。」正鑒於此,訴之合併不是訴訟當事人的合併。僅僅只有訴之聲明的合併也不能構成訴之合併。嚴格地說,訴之合併只能是訴訟標的的合併。「當存在複數的訴訟標的時,應由裁判解決的糾紛也成多數,亦即訴之合併」。

2 訴之合併 -訴訟標的理論與訴之合併

「原告之訴有無訴之合併,要看多數的訴訟標的是否相異,而訴訟標的在學理上既有爭論,其訴訟有無合併現象即成問題。」訴之合併是訴訟標的的合併,這一命題建立在二分肢說之上。由於訴訟標的在概念上和識別標準上有新舊理論的不同認識,訴之合併問題也就有不同的結論。

「舊實體法說」認為訴訟標的是原告在訴訟上所提出一定具體的實體法上的權利主張。區別訴訟標的單復異同的標準,系以實體法所規定的權利多少為標準。因此,凡一事實關係,在實體法上按其權利構成要件能產生多數不同的請求權時,每一請求權均能獨立形成一訴訟標的。多數請求權的給付目的即使相同,也能構成多數不同的訴訟標的。所以在請求權競合的場合,原告的請求權即為多數,其訴訟標的也為多數。如果原告在同一訴訟中同時主張幾個競合的請求權時,就認為有訴之合併問題。例如,某旅客乘坐電車時同電車突然剎車而致受傷,能作為損害賠償的實體請求權有兩個,即基於侵權行為產生的請求權和基於債務不履行產生的請求權;甲竊取乙之某動產,乙可依據侵權行為回復原狀的規定請求返還,也可行使物上請求權請求返還,更可依據不當得到請求權或者佔有物回復請求權請求返還,亦即同時有四種請求權可以行使。根據傳統訴訟標的理論,上述二案例中,某旅客和乙可同時以兩個或四個訴訟標的起訴,從而形成訴之合併。

「二分肢說」認為,事實理由與訴之聲明兩者構成了訴訟標的的識別標準。凡事實理由(sachverhalt)與訴之聲明兩要素均為多數時,則訴訟標的為多數,從而才發生訴之合併。在實體法上請求權發生競合的場合,由於訴之聲明和事實理由均為單一,訴訟標的也為單一,當事人同時提出的各種法律依據,只能認為是不同的法律評價或者是攻擊手段,因此並不存在訴之合併的情形。例如,在前述「電車事件」中,儘管存在侵權行為和債務不履行兩個實體法請求權,但訴之聲明(請求被告給付)和事實理由卻只有一個。這樣,該案只有一個訴訟標的,不發生訴之合併。「一分肢說」認為,訴訟標的與訴之聲明密切相關。在同一給付為目的的請求時,即使存在著若干不同的事實理由,仍只有一個訴訟標的。這個訴訟標的就是原告在訴之聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。依「一分肢說」,訴之聲明只要同一,即使其事實理由為多數,也不會發生訴之合併問題。例如,原告基於買賣的事實關係及基於票據關係同時起訴,向被告訴求買賣價款時,買賣的事實關係與簽發票據的事實是不同的事實理由,但訴之聲明只有一個即給付一定金額的買賣價款,因此,此訴只有一個訴訟標的,訴之合併也就無從發生。

「新實體法說」仍以實體法上規定的請求權作為識別訴訟標的的標準。該說認為數個請求權競合發生在單一的事實關係的基礎上,只是請求權基礎競合。以電車事件為例,在同一事實關係而發生的以同一給付為目的而存在數個實體法請求權競合的情況下,應視為只有一實體法上的請求權存在,因為發生請求權的事實關係是單一的。如果是基於不同事實關係發生的真正的請求權競合,一個請求權的行使意味著其他請求權便隨之消滅,因此,訴訟標的仍是單一的。所以,這兩種情形均不會發生訴訟之合併。

「舊實體法說」以實體法所規定的實體權利或法律關係為識別訴訟標的的標準,在遇到請求權競合的場合無法作合理的解釋。「新實體法」說仍然沒有把訴訟標的理解獨立於實體法請求權的訴訟法上的概念。「一分肢說」的弊端在於把訴訟標的與實體法請求權截然分開。筆者認為訴訟標的應當是連接民事實體法與訴訟法的紐帶,既獨立於實體權利,又淵源於實體權利。「二分肢說」認為當事人所提的訴之聲明應結合事實理由才能識別訴訟標的,訴之聲明源於事實理由,只有結合事實理由才能全面地反映訴訟標的。從這個意義上,筆者贊成「二分肢說」,即認為訴之聲明和事實理由是訴訟標的的識別標準。依據「二分肢說」的識別標準,可對下列具體情形作出訴訟標的單復異同和訴之合併有無的判斷:(1)原因事實同一,不論訴之聲明有一個或多個,訴訟標的只有一個。在電車事件中,事實理由(乘車受傷)和訴之聲明(請求賠償損害)都只有一個,因而訴訟標的只有一個;在請求返還貸款本金及利息的訴訟中,訴訟請求有兩個(返還貸款本金和返還利息),但事實理由只有一個(借貸關係),因而其訴訟標的也只有一個。(2)訴之聲明只有一個,不論事實理由有幾個,訴訟標的也只有一個。基於不同事實而產生的同一訴之聲明,其訴訟標的只有一個。如在離婚之訴中,妻以夫遺棄、虐待、與人通姦等為事實理由,訴請法院判決離婚,原告主張的事實雖為不同的事實理由,但其訴之聲明單一,因而其訴訟標的為單一,故不存在訴之合併問題。(3)訴之聲明與事實理由均為多數,訴訟標的為多數。事實理由不同一,即使訴之聲明類同,也是不同的訴訟標的。在同一訴訟程序中,則形成訴之合併。

綜上所述,判斷訴之合併的識別標準在於訴訟標的的多寡,判斷訴訟標的單復異同的識別標準則在於訴之聲明和事實理由。在進行訴之合併的類型化分析時,須堅持這兩個識別標準,以免陷入訴訟法理與具體制度相矛盾、理論與實踐相脫節的誤區。

3 訴之合併 -構成要件

依照世界各主要國家相關立法和實踐,訴之合併具有以下特徵:(1)訴之合併是指將幾個獨立之訴合併起來。「當事人合併提起之各訴,系求就各訴為裁判,其合併提起之各請求,亦系各別獨立之訴訟標的,故實質上應認為各個獨立之訴。」因此,合併之訴應當有兩個或兩個以上的訴訟標的。如果某一案件只有一個訴訟標的,即事實理由和訴之聲明中之一為單數,即使當事人一方或雙方人數眾多,也只能是一個訴。所謂僅僅當事人的合併、或者訴之聲明的合併或者多個事實事由存在都不必然構成訴的合併。(2)訴之合併屬於法院的司法行政許可權或者說是屬於訴訟指揮許可權的行為,不屬於審判行為。訴之合併可以由當事人提出申請,或者法院依職權作出,但訴訟的最終合併與否由法官決定。法官擁有這種職權的理論和法律上的依據在於決定訴之合併屬於單純的司法行政處分行為,同時,訴之合併牽涉到程序上訴訟進程的快慢,由法院決定訴之合併體現了職權主義與當事人主義的交錯。中國某些訴之合併須由當事人申請並經對方當事人同意才能進行,這種做法是否合適,值得檢討。(3)合併之訴屬於可分之訴,可以在特定情況可行起訴的分離。在審判實踐中,訴訟標的為同一種類的共同訴訟合併審理后,不能達到簡化程序、節省時間和費用目的的;原告向同一被告提出數個訴訟標的,或者在訴訟中增加訴訟標的,人民法院認為不便於審理的;第三人提出與本案有關的訴訟標的,合併審理反而使案件複雜化的,就應當進行訴的分離。「訴之分離是對訴的不適當合併的一種調整。」

歸納各種類型的訴之合併,其主要構成要件如下:

1.須存在兩上或兩個以上的訴訟標的。這是進行訴訟合併的基礎和前提。訴之合併只能是訴訟標的的合併。是否要進行訴之合併,首先得看訴訟標的是否有數個。至於當事人單一或複數,在所不問。依據舊實體法說而承認基於同一事實理由所產生數個訴訟請求的合併,在這裡並不是訴之合併,只能稱之為訴之聲明的合併或者數個攻擊方法「法律觀點」的合併。

2.須數個訴訟標的適用同一種訴訟程序。訴訟程序有普通訴訟程序、簡易程序和特別程序,而特別程序中又有多種不同的訴訟程序。如果被合併的數個訴,不能適用同一種訴訟程序,當然沒有合併的利益,有違因辯論或調查證據程序的不同而特設不同程序的目的,因此不許合併。

3.須就合併的各訴之一,受訴法院有管轄權。受訴法院不必對各個訴都有管轄權(其他法院有專屬管轄權的訴訟標的的則除外),但至少就其中一訴有管轄權。受訴法院只要對其中一個請求有管轄權,就直接在這個請求上合併的其他請求,即使沒有獨立的管轄權,因合併而產生地域管轄。之所以這樣規定,是因為對被告來說,只要受訴法院對其中一個請求有管轄權,就對其他幾個請求也承認有管轄權,這樣對被告不僅不帶來太大的麻煩,反而比起以另訴到其他法院應訴,在一般情況下要更方便一些。

4.數訴訟標的之間不必有一定的關聯。合併的數個訴訟標的之間在大多數場合存在法律或事實上的某種牽連,但也可能不存在牽連。最初的反訴制度只要求能夠反訴請求與本訴請求抵銷就行,不要求與本訴有聯繫。到了德國普通法時代,反訴制度有了變遷,規定反訴與本訴必須有牽連關係。但是,以美國為代表的部分國家對關聯性做了寬鬆的解釋,甚至不以關聯性為要件。 《美國聯邦民事訴訟規則》允許原告把對被告的所有請求一起提出,不問這些請求相互之間有無聯繫。密執安州允許合併沒有聯繫的各項請求,但規定同一筆交易產生的所有請求必須合併。其立法理由是節省法院的時間,保護被告不受一系列訴訟的折磨。

4 訴之合併 -歸類的批判

對訴之合併的歸類方法和類型化首創於德國學者。德國人從舊實體法說出發,把訴的合併劃分為由訴訟標的合併引起的訴之客觀合併和由當事人合併引起的訴之主觀合併;繼而把訴之客觀合併歸納為四種類型,即訴之單純合併(或稱並列合併)、訴之重疊合併(或稱競合合併)、訴之選擇合併、訴之預備合併;訴之主觀合併就是共同訴訟,主要包括必要共同訴訟、普通共同訴訟、主參加訴訟、主觀之預備合併等多種。台灣地區的一些學者認為訴由當事人、訴訟標的和訴之聲明三要素構成,認為訴之合併不僅指訴訟標的合併,還指當事人合併和訴之聲明合併。受德、日等國學說的影響,中國學者也把訴之合併劃分為訴之客觀合併、訴之主觀合併以及兩者混合的形態。有的學者還把反訴和第三人參加之訴列為獨立的合併形態。依據二分肢說和訴的要素「新二元論」,上述的劃分方法和具體類型及形態的設定需要檢討。

(一) 訴之合併只能是訴之客觀合併

在訴的兩要素中,訴訟標的是判斷訴之合併的根據,是否發生訴之合併完全要看訴訟標的是不是多數。如果訴訟標的為同一個,則不存在訴之合併問題。因此,純粹主體的合併是不存在的。傳統理論所認為的訴之主觀合併(包括普通共同訴訟、必要共同訴訟、主參加訴訟和主觀之預備合併)實際上或是訴之客觀合併或不屬於訴之合併。在普通共同訴訟和主參加訴訟中,均有多個不同事實理由和訴之聲明存在,即訴訟標的為複數,實際上是訴訟標的的合併。訴之主觀合併既無存在的理由,也無存在的必要。訴之客觀合併能涵蓋立法上所有關於訴之合併的具體形態。至於中國有學者分別把第三人參加之訴和反訴也作為訴之合併的獨立類型,更是不妥。有獨立請求權第三人參加之訴和反訴中均有兩個不同的訴訟標的,屬於訴訟標的合併。台灣地區有學者認為「一原告對一被告,於同一訴訟程序,主張兩個以上之請求,亦即在一訴訟程序辯論判決之訴訟標的為複數,就訴訟標的為合併」是客觀的訴之合併,又稱狹義的訴之合併。[17]這種看法正表明了狹義上的或者真正意義上的訴之合併僅指訴訟標的的合併。

(二)必要共同訴訟不構成訴之合併

否定必要共同訴訟不是訴之合併的理由在於:必要共同訴訟的事實理由只有一個,儘管訴之聲明可能由於主體複數而構成多個,但依據二分肢說,此種情況也只能有一個訴訟標的,不可能存在訴之合併。對此,有學者認為,普通共同訴訟有兩個或兩個以上的訴訟請求合成,必要共同訴訟只有一個訴訟請求。既然承認必要共同訴訟只有一個訴訟標的(訴訟請求),就等於承認必要共同訴訟不是訴之合併。既然合併之訴是數個獨立之訴合併而成,那麼應當可以分離。但必要共同訴訟是不可分之訴,不能進行訴的分離。必要共同訴訟的「不可分之訴」的特徵恰恰表明了其屬於一個訴的實質。

(三)無獨立請求權第三人參加之訴不是訴之合併

無獨立請求權第三人參加訴訟,並不能獨立提出訴訟請求,不是本訴雙方爭執的民事法律關係的直接主體。因此,無獨立請求權第三人參加訴訟,既無增加事實理由,也無增加訴之聲明,就不可能與本訴構成訴之合併。我們不能將這種在時間上不並存且並不一定發生的可能之訴與業已開始的現實之訴進行合併審理。在中國司法實踐中之所以出現直接判由無獨立請求權第三人承擔實體義務的情形,與把無獨立請求權第三人參加之訴視為訴之合併不無相關。中國國內有人認為,無獨立請求權第三人參加之訴「首先是可能之訴與現實之訴的合併,是一種預先合併。其次,可能之訴成為現實之訴時,方為民事訴訟中訴的合併原理的典型體現。」這種觀點既不符合訴訟法理,對實踐也有很大害處。

(四)訴之重疊合併存在不合法

訴之重疊合併是指同一原告對於同一被告有數種相互獨立的權利,而此相互獨立的數種權利有同一目的,以單一的訴之聲明,在同一訴訟程序要求法院作出同一的判決。舊訴訟標的論即舊實體法說承認此種合併形態,而二分肢說則不承認。重疊合併之訴中,基於一個事實理由產生數個請求權,而為同一給付目的。舊實體法說認為此訴有數個實體法請求權即存在數個訴訟標的,應屬於訴之合併。站在二分肢的立場上,則認為此時請求(訴之聲明)的個數只有一個,事實理由只有一個,不可能構成訴之合併。例如,原告基於所有權之返還請求權佔有被侵奪之返還請求為其理由時,並非有二個訴之聲明,而係為使一個訴訟上請求有理由而獲法院勝訴判決,而主張實體法上的二個權利。此二個權利只是原告的攻擊方法,並不是訴訟標的的合併。因此,依二分肢說,請求權競合實為請求給付的一個法律上地位或受領給付權基礎的法律觀點相競合,其訴訟標的只屬一個,不發生競合合併的問題。日本一博士也認為,訴之重疊合併是在承認實體法的請求權和形成權相互競合的情況下的合併形態。但從新訴訟標的論(指二分肢論或一分肢論)的立場看,在這種情況下,訴訟請求視為一個請求,所以不承認這種請求的合併形態。「選擇合併(即重疊合併)可以說是請求權竟合時,在訴訟上的一種毫無理由的處理。但這也是舊訴訟理論自我否定的一種形態。從這種意義上說,選擇合併觀點也是舊訴訟標的理論在日本的最後一塊墳地。」

(五)訴之選擇合併不是訴之合併

中國台灣的傳統理論通常認為訴之客觀合併中包括訴之選擇合併。學者大多認為選擇合併系原告合併起訴,主張數宗不同的請求,各個請求均請求法院作出判決,被告在該數宗請求中,可以選擇一個請求而為給付之訴。例如被告曾與原告約定贈與房屋一棟或某處土地一百畝,原告依據贈與關係請求移轉登記房屋所有權或者土地所有權,這就是選擇合併。此種訴之合併是以選擇之債為其內容的選擇訴之合併。這種情形只有一個訴,只是履行時才產生選擇的問題。也就是說,訴之聲明和請求的事實理由(基於同一贈與關係)均屬單一,並沒有數個訴訟標的存在,因此不產生訴之合併的問題。

5 訴之合併 -中國制度的檢討

(一)訴之追加的檢討

中國《民事訴訟法》第126條規定:「原告增加訴訟請求,被告提出反訴,第三人提出與本案有關的訴訟請求,可以合併審理。」 《民事訴訟法適用意見》第156條規定:「在案件受理后,法庭辯論前,原告增加訴訟請求,被告提出反訴、第三人提出與本案有關的訴訟請求,又以合併審理的,法院應當合併審理。第184條規定:「在第二審程序中,原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的,第二審人民法院可以根據當事人自願的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解,調解不成的,告知當事人另行起訴。」可見,中國法律只規定了訴訟請求的增加,而並沒有明文規定訴的追加。從一般理解來講,訴訟請求是訴訟標的的表現形式或重要構成部分,大陸法通常把訴訟標的與訴訟請求等同使用。中國不少學者認為,訴之變更包括訴之追加是指訴訟請求(訴之聲明)的變更或追加,而不是訴訟標的的變更或追加。其理由在於訴訟標的是訴訟的基礎,訴訟標的的變更或追加就意味著原來訴訟的基礎已不存在或發生變更。從中國有關法律文本來看,訴訟請求的追加解釋為訴訟標的增加即訴之追加。首先,上述條文均把訴訟請求的增加與第三人提起訴訟,反訴等同並論,而後者均為新訴,即獨立之訴,據此可以推論訴訟請求的增加也是新訴。其次,法律規定對三者情況可以合併審理,即屬於訴之合併。如果訴訟請求的增加不是獨立之訴的追加,何以進行訴之合併?再次,在二審中增加獨立的訴訟請求,如果調解不成的。法院通知另行起訴,這也說明了訴訟請求的增加屬於訴訟之追加。否則,根據一事不再理原則,原告不得就同一事實再次向同一被告起訴,此與另訴處理相矛盾。最後,把訴之追加理解為訴之聲明(訴訟請求)的追加是否妥當值得懷疑。在德國文獻中,所謂訴之變更大都指的是客體的變更,即訴訟標的的變更。換言之,訴之變更以外的變更問題,屬於當事人的訴訟承擔問題或訴訟承受的問題,即所謂主體變更的問題。德國很少有學者認為訴之聲明的變更為訴之變更,只有Schwab教授因主張訴訟標的以訴之聲明為標準,提倡所謂「一分肢說」,所以他認為訴之聲明變更即為訴訟標的的變更,從而有訴之變更。因此,依「二分肢說」,我們不能在訴訟標的不發生變更的情形下,因訴之聲明變更就認為訴之變更。只有訴之聲明和起訴的事實理由都發生變更,才引起訴之變更。

從世界各主要國家的立法趨勢來看,訴之禁止變更主義或訟爭一成不變主義並非絕對遵守。更多的國家採取了靈活務實的態度,放寬了訴之變更的禁止。訴訟標的恆定(訴訟標的因訴訟系屬而發生恆定的效果)是傳統民事訴訟法學理論中的一項重要原則。因此,必須明確的是,即使進行訴之追加,也就該有嚴格的限制。中國的訴之追加制度存在以下幾點漏洞和弊端:

1.從中國法律的規定來看,在一審中,當事人可以任意增加訴訟請求,是否合併審理由法院決定。對於怎樣的追加之訴可以合併審理,法律並沒有作出明文規定。世界各主要國家普遍對訴之追加採取了逐步放寬限但仍屬謹慎的措施,一般均規定原告增加訴訟請求,需經被告同意,或者雖未經被告同意但不妨礙被告的防禦或不致延滯訴訟始可。否則,原告有可能利用增加訴訟請求而進行突然襲擊,從而對被告構成不利。

2.從法律規定看,中國不允許在二審中增加訴訟請求。但法律又規定法院可以就增加的訴訟請求試行調解。但這種旨在保護被告的審級利益,避免原訴審理拖延的處理是否妥當,或者符合法理?增加的訴訟請求既為新訴,或予以受理或法律規定不允許。調解只能在受理之後進行。法院既未予以受理,就不能進行調解。

3.二審不允許增加訴訟請求是否絕對?審級利益是一種程序利益,屬於當事人可以任意處分的訴訟權利。原告增加訴訟請求,如果被告出於訴訟經濟考慮,放棄審級利益,法院就可以在被告的同意下,將兩訴合併審理。

因此,對一審中訴之追加要予以限制,以免被告地位極不安定;在二審中增加訴訟請求,不應進行調解。如果被告同意,就視為允許。如果被告不同意的,則一律告知另行起訴。

(二)普通共同訴訟制度的檢討

中國《民事訴訟法》第53條第1款表明,當事人一方或者雙方二人以上,其訴訟標的是同一種種類,人民法院可以合併審理並經當事人同意的,為普通共同訴訟。該規定反映了中國傳統民事訴訟理論對普通共同訴訟的解釋。本文認為,對普通共同訴訟作上述解釋不夠全面。普通訴訟應當是指當事人一方或多方為複數,法院認為可以合併審理並經當事人同意而進行的訴訟。

中國立法和司法實踐把普通共同訴訟的根據僅局限於訴訟標的同一種類,不夠周全。引起普通共同訴訟訴之合併的還可能由於訴訟標的具有相同的事實根據,例如,某甲去某飯店看望在該飯店住宿的朋友某乙。兩人在該飯店客房部大堂敘舊時,大堂天花板上一塊石膏板墜落,砸傷了某甲與某乙。為此,甲、乙起訴飯店索賠。在本案中,甲與飯店之間爭訟的是侵權賠償法律關係,乙與飯店之間爭訟的是合同關係,兩個訴訟標的性質不同。

在中國司法實踐中,通常把共同訴訟人之間存在共有或連帶關係或者共同訴訟人對訴訟標的系同一事實或法律上原因所致看成一定是必要共同訴訟。這種觀點是不妥的。如果各共同訴訟人與對方的糾紛能獨立解決,其判決不會互相妨礙,就仍然可以作為普通共同訴訟。例如,債權人對連帶債務人的訴訟,法院可以獨立審理裁決債權人對其中一個債務人請求清償連帶債務。區別的關鍵在於對立的當事人之間的債權債務是可分的,還是不可分的。如果是可分的債權,則各債權人可以就其可分的部分請求債務人履行義務。如果是可分的債務,則債務人可以就各債務人分擔的部分,單獨請求分擔義務的履行。僅僅涉及上述債權或債務的訴訟就是普通共同訴訟。因為在這種情況下,訴訟標的不是共同的,而是同種類的。如果可分的債務債權的發生的原因系同一事實或法律的原因並涉及債權債務存在與否的確認時,此訴訟是必要共同訴訟。債權債務雖是不可分的,就債權債務請求給付且債權債務存在與否無須確認時,就是普通共同訴訟。

為了使普通共同訴訟能發揮更大的價值,除了對上述範圍上應予以放寬外,還應在管轄許可權上放寬。按中國一般的做法,受理法院須對任何一訴均有管轄權始可進行普通共同訴訟的訴這合併,這樣就嚴重地限制了普通共同訴訟制度資源的使用,使其未能最大限度地實現其功能。因此,受理法院只須對其中一案件有管轄權,而他訴又不專屬於受理法院之外法院管轄的,就可以對各訴進行合併審理,以達到同一訴訟程序的資源共享

(三)第三人參加訴訟制度的檢討

中國《民事訴訟法》第56條對有獨立請求權的第三人作了規定。學者一般認為有獨立請求權的第三人是指對原被告之間爭議的訴訟標的認為有獨立的請求權,參加到原被告已經開始的訴訟中進行訴訟的人。可見,有獨立請求權的第三人參加訴訟的依據就是其對原被告爭執的訴訟標的有獨立請求權。這樣理解有欠妥當,因為其不能反映司法實踐中的複雜情況。例如,承租人某甲將房屋賣給某乙,因某乙拖欠價款,某甲對某乙提起給付之訴。在訴訟過程中,出租人某丙以有獨立請求權第三人的身份參加訴訟,要求保護他對房屋的所有權。在這個案例中,甲乙爭執的是價款,甲與乙爭執的卻是房屋所有權。顯然,不能說某丙參加訴訟,是根據他對價款所享有的獨立請求權。民事權益爭議都是由一定的民事權利義務糾紛所引發的。根據民法理論,民事實體權利具有排他性。如果該權利受到他人的侵犯,權利主體便可根據民事實體法律規範對加害人主張一種請求權,以恢復或彌補受到侵害的民事實體權利。如果這個請求權在訴訟外未能得到對方的滿足,權利主體就可請求法院以訴訟的形式予以保護。因此,恢復或彌補民事權利乃是權利主體提起訴訟的內在根據。就有獨立請求權的第三人而言,它參加訴訟的內在根據就是他對訴訟中原、被告能主張的獨立民事實體權。

把有獨立請求權的第三人歸結於對當事人雙方的訴訟標的有獨立主張,是否恰當?在法國、德、日本、台灣,主參加人(即中國的有獨立請求權的第三人)還包括「因他人們訴訟的結果,自己的權利將受侵害」的情形。這淵源於法國民事訴訟法,目的在於防止訴訟詐欺,即原被告故意通過敗訴,以達到侵害第三人權益的目的。原被告在訴訟中,被告故意敗訴,結果被告的財產或權利判為原告所有,而導致被告的債權人無法實現債權。為了防止以救濟,保護其合法權益,法律理應規定此種第三人以當事人的身份參加訴訟。實體法中的不安抗辯權、債權代位權或廢黜權均可以產生訴訟詐欺。中國把這種情形的第三人也賦予有獨立請求權的第三人的權利義務,似有必要,必求訴訟公正。

對於有獨立請求權的第三人蔘訴方式,中國《民事訴訟法》第56條規定「有權提起訴訟」。通說還認為法院在審理過程中,發現有獨立請求權的第三人存在,可以通知其參訴,但這種通知不發生法律效力,即不能強制參加,也不能使對原被告的判決之效力及於受通知但不參加的第三人。目前世界上各國在立法成實踐中,為了避免裁判出現矛盾,使相關糾紛在一次訴訟中解決,更大程度地實現訴訟效率,有採取強制參與的趨勢。按照《法國民事訴訟法》第327條規定,第一審程序和第二審程序中,訴訟參加有自願參加和強制參加兩種。強制參加指訴訟中的當事人之一申請法院命令第三人參加訴訟。強制參加又稱第三當事人被加入訴訟,即被告以第三人對其被訴的權利請求負有責任為理由,而讓第三人作出新的被告加入到原來的訴訟中來。這種強制的訴訟參與有採用的價值。但是在設立強制參與的程序時,首先要有條件限制。一須是被告提出。二是第三人參加后要有攻擊防禦權,用以保障其自己的權益。三法院對第三人應參加與否,根據是否有利於訴訟公正和訴訟效益,具有決定權。

(四)反訴制度的檢討

中國《民事訴訟法》第156條以及司法解釋對反訴的處理問題作了規定。中國通說認為反訴與本訴本身須均出於同一法律關係或同一法律事實,認為被告提出反訴由其自己決定,法院不得強制。比較國外立法及分析其利弊,以上觀點值得商榷。

反訴是否必須與本訴均出自於同一法律關係或同一法律事實?英國、法國、德國的民事訴訟法理論和民事訴訟法對反訴與本訴的聯繫都已作了較為寬鬆的解釋。 《法國新民事訴訟法》第70條,要求反請求必須與主請求之間有關聯性(lien de conexite),對於抵銷請求,法典第72(2)條採取更加寬鬆的態度,即沒有關聯性也能受理。 《美國聯邦民訴規則》第18條第1款規定,不管反訴與本訴有無關聯性,是否屬於同一類,均不是反訴的要件。

根據中國的具體情況,並借鑒外國的做法,應當確立強制反訴制度,以求裁判結果公正,減少錯誤成本,提高訴訟效益。中國民事訴訟法設立強制反訴的範圍,應當遵循兩個原則:其一是訴訟的不可分原則,如果反訴與本訴分案處理,則難以避免相矛盾的判決產生。其二是抗辯原則。即反訴對於被告而言,不僅是其實體權利上的主張,也是對本訴的一種抗辯手段。當然,必須明確的是提出反訴應當以任意為原則,以強製為例外,例外的情形以上述的精神和範圍由民事訴法予以明文規定。對於與本訴聯繫疏鬆的反訴是否合併審理,應由法院根據訴訟經濟原則來決定。

反訴與本訴是否必須屬於同一法院管轄,中國《民事訴訟法》對此沒有規定,學理有觀點認為,反訴與本訴屬於同一個法院管轄。筆者認為,反訴除屬於其他專屬管轄外,不必要求與本訴同一個法院管轄。這首先是因為民事訴訟的地域管轄以「原告就被告」為原則,反訴與本訴的當事人相同,但訴訟地位相反。如果兩方當事人不在同一個法院管轄區,首先,民事訴訟實行「原告就被告」原則,反訴與本訴就屬於不同的法院管轄,反訴就無從提起。其結果必然難以實現反訴制度的立法意圖。其次,被告向審理本訴的法院提起反訴,意味著主動放棄管轄利益,應視為允許。

關於反訴提起的時間,以一審為限,還是在一審和二審中都可以提出?德國、日本允許在二審中提出反訴,條件是「經得原告的同意」。就被告而言,因其在二審中提起反訴,表明其已放棄了審級利益。但是,法院是否受理,應當經得原告同意。中國《民事訴訟法適用意見》第184條規定雖然肯定反訴在二審中提出,卻沒有允許法院對反訴直接作出判決。二審法院只能對反訴進行調解,調解不成的,告知另行起訴。這樣規定顯然是考慮兩審終審制度以及當事人審級利益的結果。然而,這一規定無法自圓其說。允許在二審中反訴,卻又使反訴的訴訟請求得不到法院的判決。法院調解發生在受理反訴之後,二審法院既沒有調解結案,也沒有作出判決,又沒有裁定駁回起訴,已受理的反訴何以結案?在已受理的反訴尚未了結之前,又告知被告另行起訴,豈不是重複訴訟?中國可以借鑒外國的作法,在考慮二審中的反訴時,原則上以放棄審級利益為附加條件。反訴在二審中提起時,只要經本訴原告的同意,二審法院就可以接受反訴,並作出判決。

6 訴之合併 -參考資料

[1]  論文下載網 http://www.lunwenda.com/faxue200804/28971-2/

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