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證據交換是中國民事審判方式改革的產物。根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》的精神以及法院審判的實踐,可以給證據交換下如下定義:證據交換是人民法院在審理民事案件時,根據當事人的申請或對於證據較多及複雜疑難案件,於答辯期滿后,開庭審理前在審判人員的主持下,雙方當事人將能夠證明各自主張的所有證據進行交換。如在期限內不提出相關證據,則被視為放棄舉證權利,從而固定、限制或撤銷部分證據,明確案件爭議焦點的訴訟活動的總稱。

1 證據交換 -目的

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這是進行證據交換首先要明確的問題。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第38條第2款規定,「人民法院組織當事人交換證據的,交換證據之日舉證期限屆滿」;第39條第2款明確規定,「通過證據交換,確定雙方當事人爭議主要問題」。其目的很顯然,是為了固定證據,固定當事人爭議焦點。就其本質來看,仍是法院進行審前準備的一個組成部分,為了雙方當事人了解對方掌握證據的情況,而產生正常意義上的有效抗辯,同時,法院通過證據交換,熟悉案情,以便開庭審理能夠集中有效進行,提高訴訟效率。證據交換過程中是否需要認證,這也是不少審判人員感到困惑的問題。庭前交換證據的行為,是一種庭前準備行為,而不是審判行為。因此,不需要認證。《規定》第39條第2款規定,「在證據交換過程中,審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷,對有異議的證據,按照需要證明的事實分類記錄在卷,並記載異議的理由。」顯然,證據交換不涉及認證。

另外,在證據交換過程中,應注意把握當事人質證的「度」,既不能禁止當事人發表任何意見,也不可任其充分闡釋觀點。

2 證據交換 -時限

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實行庭前證據交換,一是為避免當事人進行舉證突襲,同時更重要的還在於保證當事人在訴訟中有平等的獲取證據的機會和條件,所以明確證據交換的期限,實際就是為雙方當事人準備證據並進行交換提供科學合理的期間,不限制當事人提出證據的期限,便無法實施證據的集中交換。根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第三十七條、第三十八條的規定,證據交換必須發生於當事人答辯期滿至開庭審理前,交換證據的時間可以由當事人議定也可由法院指定,但均應在開庭審理之前,且交換之日舉證期限屆滿。這是保證庭前證據交換得以實現的關鍵因素。由此可見證據交換的時限與舉證時限制度相互對應,有著密切的聯繫。二者其實是一個問題的兩個方面是相互關聯相互作用的具有內在邏輯性聯繫的制度規範。證據交換的時限是舉證時限制度的組成部分,其應符合舉證時限制度的一般要求,證據交換之日即為舉證期限屆滿之日,證據交換日不提供證據的應承擔逾期舉證的法律後果。舉證時限制度是實行庭前證據交換必需的配套制度其規範的直接目的是限制當事人隨時提出證據的權利,或者使當事人在某種情況下喪失提出證據的權利。舉證時限制度一旦在時間上對當事人舉證期限設定限制,也就為證據交換的順利、有序、及時地進行提供了有力的保障。

當事人提出證據對自己的主張加以證明,是當事人享有的一項權利,即所謂的證明權。證明權是當事人在民事訴訟中所享有的一項基本訴訟權利。當事人的證明權的實現又依賴於證據的提出權。如果允許當事人隨時提出證據,則證據交換制度所期望的證據整理和爭點固定的功能就難以實現,也就意味著庭前充分展示證據,使雙方當事人獲得平等的訴訟機會的願望成為泡影,因此必須建立舉證時限制度。舉證時限制度是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據,逾期不舉證則承擔證據失權法律後果的一項民事訴訟期間制度。一般認為,中國民事訴訟長期以來在「以事實為根據,以法律為準繩」的追求客觀真實的訴訟理念指導下,對當事人舉證權利採取的是「證據隨時提出主義」。這種做法,給中國的民事訴訟帶來很多缺陷,造成了許多當事人濫用訴訟權利,製造舉證突襲,拖延訴訟過程,浪費了有限的司法資源,導致訴訟效率和審判效率低下的局面。建立舉證時限制度,以「證據適時提出評主義」取代「證據隨時提出主義」,將舉證期間限定在一個合理的時間範圍內已勢在必行。《若干規定》以追求法律真實的理念為指導,在民事訴訟法的框架內,一方面明確規定舉證期限的期間和法律後果,另一方面明確「新的證據」的含義等內容,正式確立了中國的舉證時限制度。它與證據交換制度相結合,在一定程度上起到了庭前固定訴訟請求和證據、明確雙方爭點、實現限時舉證的效果。設立舉證時限制度作為實現庭前證據交換之保障的價值在於:舉證時限制度要求當事人的舉證行為必須完成於某一時間點之前,從而形成較穩定的證據集合體,保證雙方享有攻擊防禦的充分機會,防止證據突襲的發生。穩定的證據集合體的形成,同時可以確保所有證據均經過雙方當事人質證和辯論而獲得程序上的正當性,防止某些新證據未經開庭質辯而被納入定案證據體系,以致剝奪了一方當事人充分參與訴訟的機會。

3 證據交換 -適用範圍

證據交換證據交換
證據交換的適用範圍包括案件適用範圍和證據適用範圍。

證據交換的案件適用範圍是指何種案件需要進行證據交換。在英美法系,證據庭前交換是一般原則,不交換則是例外。而在中國根據《若干規定》,舉證時限制度是對所有案件普遍適用的,但庭前證據交換是作為一種例外來規定的,僅適用於證據較多或疑難複雜案件及當事人申請的案件。對於那些案情簡單或證據不多的案件,除當事人申請,僅通過指定舉證期限,一般就能固定證據和爭議焦點,不必適用證據交換。《若干規定》未把證據交換作為民事訴訟普遍適用的規則,其出發點顯然在於縮小證據交換適用的範圍,達到提高訴訟效率的目的,但這種以案件簡單或複雜為標準,確定證據交換適用的規定似有不妥。實踐中案件的簡單與複雜,證據的多與少,在證據交換前根本就無法確定,即使是適用簡易程序的案件也有可能轉為按普通程序審理。如果以此為界限,由審判人員在證據交換前就決定案件的簡單與複雜,隨意性太大。因此證據交換的適用應交由法律來管理,而不應由法官來管理。也即是說應當採用法定型的證據交換,而非申請型或法官裁量型的證據交換。應當將證據交換作為一般原則,而由法律明確規定不適用的案件範圍。因此,《若干規定》對此的規定在司法實踐中還有待進一步的研究。

關於證據交換適用的證據範圍,《若干規定》未作明確規定。依據民事訴訟法及相關法規的規定,凡是與案件在事實上和法律上有關聯的,將在法庭上使用的證據資料,原則上都應提交和交換。對一些不易複製,不能搬遷的證據,也要採取相應的固定證據的措施。對於證人則可以採取庭前雙方相互詢問證人,交換詢問筆錄等方式固定證人證言。對於涉及國家機密和商業秘密的證據資料,一般不適用證據交換,但應告知當事人該證據的名稱及要證明的案件事實。

4 證據交換 -運行方式

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《若干規定》中雖然規定由審判人員主持證據交換,但並未具體明確是否由合議庭組成人員還是由其他審判人員主持。在司法實踐中,對此產生了不少爭議和不同做法。一種觀點認為,為了防止證據交換可能對法官產生預斷心理,避免準備行為和審判行為、審判準備程序與開庭審理程序界限的模糊,結合中國法院大立案改革的趨勢,應採取證據交換主持法官與庭審法官相分離的原則,由立案庭法官或書記員或另行設立的法官助理主持證據交換;另一種觀點認為,由立案庭法官或法官助理主持證據交換,在實際操作中容易造成庭前準備工作與案件審判工作的脫節,使庭審法官對案件整體的把握受到限制,所以應由合議庭評審法官來主持交換。這樣有利於主審法官熟悉證據,掌握爭議焦點,但同時應禁止審判人員與當事人單獨接觸。當事人交換證據只是為了查閱、辨認、掌握對方的證據,固定訴訟請求,為庭審的質證和辯論做準備。法官主持交換證據的目的是為了明確和固定雙方的訴訟請求和爭議焦點,而並非是在開庭前對證據的真實性、合法性和關聯性進行審查核實。設立庭前證據交換的目的是為民事訴訟的公正與效率提供程序性保障,其程序性價值遠大於其在實體上的意義。庭前證據交換應確立只進行程序性的材料交換,明確和固定爭點,而不涉及實體審理的原則。只要在庭前證據交換中嚴格把握程序性原則,只進行程序性的交換與核對,不進行證據的質證和認證,無論是由立案庭法官、書記員主持,還是由主審法官主持,都應當是被允許的。具體的操作則涉及到法院內部分工問題,各級法院的實際情況不盡相同,應由各地法院在此原則下具體掌握。

有些法院在推行證據交換制度過程中,主持法官不僅對證據進行交換,而且進一步對證據進行質證和認證,使證據交換變味成預備庭審或開庭審理。這種做法不僅不符合庭前證據交換制度的設立目的,而且也不符合中國的審判組織形式。中國法院行使審判權的組織是合議庭,而非承辦法官個人,對證據的質證、認證就由合議庭全體成員共同進行。主持交換的法官即使是案件的承辦法官,其個人也只能主持進行證據交換的程序性工作,證據的質證和認證只能由合議庭在庭審進共同進行。

關於證據交換的次數,由於證據的種類和表現形式的不同,以及證據持有人對不同證據,包括對證據本身的認識不同,訴訟實踐中對對方當事人提出的初始證據完全不加反駁的情形是非常少見的。因此法院主持證據交換時,一次達到目的的情況並不多,為平等保護當事人訴訟權利,法院應兩次組織證據交換。但為了防止當事人尤其是被告方利用證據的多次交換來拖延訴訟,應對證據的次數做出必要的限制,一般不應超過兩次,且對再次舉證的期限務必要從嚴控制。對此《若干規定》在第四十條作了相應的規定。

5 證據交換 -具體程序

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中國各級法院對於證據交換的具體操作程序,是多種多樣,各有千秋。由於各地法院在內部職能分工、審判方式改革的進度等方面存在差異,因面《若干規定》中只規定了證據交換的基本原則,而未明確證據交換的具體操作規程,各地法院可以在司法實踐中積極進行探索和嘗試。

1、法院在受理原告起訴時,向其送達舉證通知書,指定舉證時限;在向被告送起訴狀和應訴通知書時,同時送達舉證通知書,指定舉證期限。當然,如果原被告雙方對於舉證期限協商一致,可經法院認可后確定;2、原被告雙方在舉證期限內,按對方當事人的人數和法院的要求,向法院提供相關的證據材料副本及證據清單,並可以在舉證期限內申請法院調取證據,進行證據保全,申請鑒定和勘驗或增加、變更訴訟請求、提起反訴等;3、舉證期限屆滿或雙方當事人舉證完畢,法院可確定證據交換的時間、地點,通知雙方當事人;4、證據交換由主審法官主持,對當事人無異議的事實、證據記錄在卷。對有異議的證據,讓一方當事人進行辯認並可作簡單的詢問,或說明異議的理由記錄在卷,但不能要求雙方對異議證據進行詳細的質證和辯論;5、證據交換中,主持法官應組織雙方當事人討論確定案件爭議的焦點,並記入筆錄;6、證據交換完畢,主持法官應當根據立案庭統一排定的日期確定開庭時間,並製作證據交換報告交合議庭其他成員查閱。報告應記明證據交換的經過,雙方有爭議和無爭議的證據,以及所確定的案件爭議的焦點等情況;7、確有必要進行再次證據交換的,應當通知當事人在指定的時間進行。

6 證據交換 -效力問題

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1、當事人在證據交換過程中有異議的證據,應記錄在案,並記載異議理由,法院依職權調查收集的證據也應在證據交換過程中向當事開示並聽取當事人的意見。上述兩類證據均應在庭審時質證、認證。

2、在審判人員組織當事人證據交換時證人出庭陳述證言的,當事人可以進行詢問,並可以進行質證,質證后當事人無異議部分,記錄在案,庭審時由審判人員直接進行認證;有異議部分,記錄在卷,並記錄異議事實及理由,並由審判人員根據案情決定是否予以認定。

3、對當事人無正當理由超過舉證期限在庭審時出示未交換的證據,對方同意質證的,審判人員應組織質證;對方不同意質證的,可視情況決定是否組織質證,不組織質證的,但應當將該證據記錄在卷。

4、當事人交換證據過程中對另一方當事人無異議的事實和證據部分,《若干規定》第39條只規定應當記錄在卷,沒有規定應在庭審中舉證、質證,當事人無異議的部分,通過筆錄記載后,不得隨意更改或撤銷對事實和證據的認可,庭審中也不再進行舉證和質證,而由審判人員直接進行認證,這與《民事訴訟法》第六十六條:「證據應當在法庭上出示」的規定並不矛盾。因為審判人員行使排除權所排除在外的證據,當事人不得再次在庭審時提出。如當事人堅持提出,審判人員應予以制止,並不得組織質證。

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