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連結根據(connecting ground),抵觸規則兩個必要構成成分之一,一個抵觸規則藉以規定某一法律關係應當適用什麼法律的根據。又稱連結因素、連結概念、連結點。

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2 連結根據 -正文

  抵觸規則兩個必要構成成分之一,又稱連結因素、連結概念、連結點,指一個抵觸規則藉以規定某一法律關係應當適用什麼法律的根據。例如,按照德國1896年《民法典施行法》第17條第1項,離婚適用起訴時夫的本國法。這個抵觸規則以起訴時夫的國籍作為規定離婚適用起訴時夫的本國法的根據。連結根據主要分為:
  客觀的連結根據  包括:
  住所  抵觸規則以住所作為連結根據時,規定適用當事人住所地法。住所作為連結的根據淵源於義大利法則區別說。直至20世紀80年代,英國、美國、丹麥、挪威以及拉丁美洲的大多數國家,如阿根廷、巴拉圭、烏拉圭、瓜地馬拉等國,關於人法的問題,即人的權利能力和行為能力、婚姻關係、親屬關係和繼承關係的問題,在不同程度上都適用當事人住所地法來解決。它們除了由於沿襲舊傳統外,也由於它們大多數是人口移入的國家,採用這個連結根據可使外國移民在人法問題上大部分適用內國法,藉以促進同化。
  按照大多數國家的法律,一個人以永久居住的意思居住在一個地方,就在那裡有住所。但住所是一個法律概念,與實際的居所不一定相同。如果一個人的住所在甲地,因求學、經商或其他事務暫時離開甲地而在乙地居住幾年,仍有回到甲地永久居住的意思時,其住所仍在甲地,而乙地只是他的居所地。在英國法上,一個人出生時以其父的住所為原始住所;他的原始住所持續到他放棄該住所而設定選擇住所為止;當他放棄選擇住所而尚未設定新的選擇住所時,其原始住所又自動回復。
  以住所作為連結根據時,對於住所這個概念的解釋,按照大多數學說,適用法院地法解決,因為這實際上是對內國的抵觸規則的解釋問題;但在反致和轉致的場合,因為須適用外國的抵觸規則,就適用該抵觸規則所屬國的法律來解決。
  國籍  抵觸規則以國籍作為連結根據時,規定適用當事人本國法。20世紀80年代,許多國家,如日本、土耳其、埃及、法國、比利時、荷蘭、義大利、西班牙、希臘、葡萄牙、聯邦德國、奧地利、匈牙利、羅馬尼亞、保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、芬蘭、瑞典、盧森堡、南斯拉夫、巴西、智利、哥倫比亞、秘魯、委內瑞拉、海地、薩爾瓦多、加彭等國,在不同程度上,都適用當事人本國法來解決關於人法的問題,即其抵觸規則以國籍作為連結根據。例如,加彭1972年7月29日的《批准民法典第1編的法律》第32條第1項規定:「個人的身份和能力適用其本國法」,第34條第1項規定:「婚姻的有效條件,除關於方式或舉行婚禮的有效條件外,對夫妻每一方適用支配其身份的法律。」
  以國籍作為連結根據,始自1804年《法國民法典》。這是因為法國民法通過該法典的制定完成了統一,法國立法者捨棄住所而改采國籍作為連結根據。此後,由於曼奇尼學派(見普遍主義-國際主義學派)的提倡,這個連結根據在立法上大為流行,至20世紀稍趨減退。人口移出的國家往往採用這個連結根據,藉以使其移出的國民仍與本國保持聯繫。採用國籍作為連結根據時,當事人究竟具有什麼國籍,應依有關國家的國籍法決定。例如,一個人是否為德國人應依德國國籍法決定,是否為法國人應依法國國籍法決定。
  習慣居所  抵觸規則以習慣居所作為連結根據時,規定適用當事人習慣居所地法。習慣居所與住所的區別,在於當事人必須有永久居住在某一地方的意思,才能在那裡有住所,而在習慣居所的場合,當事人只須事實上經常居住在某一地方,而不必有在那裡永久居住的意思。因為習慣居所主要依據客觀的事實而成立,較之住所的概念要單純得多,所以第二次世界大戰以後把習慣居所作為連結根據的傾向正在增加。例如,1956年10月24日《兒童撫養義務法律適用公約》和1961年10月 5日《保護未成年人管轄權和法律適用公約》都以習慣居所作為連結根據,即關於對兒童撫養的義務,適用兒童的習慣居所地法;關於對未成年人的保護,由未成年人習慣居所地的機關管轄並適用習慣居所地法。
  物的所在地  抵觸規則以物的所在地作為連結的根據時,規定適用物之所在地法。關於物權的問題,一般都適用物之所在地法解決,例如,一個買賣標的物的所有權的移轉,按照英國民法,如果特定動產在買賣契約成立時已處於可以交付的狀態,則契約的成立即實現了該動產所有權的移轉,無需由出賣人將該動產實際交付買受人;而按照聯邦德國民法,還必須由出賣人將該標的物實際交付買受人。所以,標的物所有權的移轉問題,應依當事人主張所有權移轉時物的所在地法解決。
  行為地  抵觸規則以行為地作為連結根據時,規定適用行為地法。行為地法主要適用於下列兩種場合:①法律行為的方式:按照法律,有些法律行為不需要一定的方式,某些行為必須符合一定的方式,如書面、公證等,才被認為有效。法律行為的方式適用行為地法,是一個得到一般承認的國際私法原則,稱為場所支配行為原則。婚姻的方式,例如結婚是否需要證人,或舉行公開的儀式,或向主管機關登記,也適用行為地法,稱為婚姻舉行地法。②侵權行為:侵權行為指由於故意或過失(在例外場合,甚至沒有故意和過失)而致他人受損害的行為。侵權行為是否成立,在國際私法上一般適用侵權行為地法(見侵權行為的準據法)。
  履行地  抵觸規則以履行地作為連結根據時,規定適用履行地法。按照F.K.von薩維尼的學說(見普遍主義-國際主義學派),契約債務應適用履行地法。20世紀80年代聯邦德國法院的判例認為,契約債務除當事人已合意選擇應適用的法律外,適用履行地法解決。
  法律關係的特徵性履行行為或特徵性內容  按照瑞士A.F.施尼策爾和德國諾伊豪斯的學說,法律關係的特徵性履行行為或特徵性內容作為連結的根據應適用於一切法律關係。但是在實踐上,它只是適用於契約債務。契約債務的特徵性履行行為(或特徵性內容)是指應提供實物或勞務而不是支付現金的履行行為。例如,在買賣契約中,出賣人的債務是交付買賣標的物,買受人的債務是支付價金,則前一債務是買賣契約的特徵性履行行為;在運輸契約中,運輸人的債務是把貨物運輸到目的地,託運人的債務是支付運費,前一債務是運輸契約的特徵性履行行為。
  關於契約債務的抵觸規則以債務的特徵性履行行為作為連結根據時,規定適用應提供特徵性履行行為的債務人的住所地法。這樣可以避免對一個雙務契約(如買賣契約)適用兩個債務人(如買賣契約中的出賣人和買受人)的兩個住所地法,從而使法律的適用簡單化。匈牙利1979年《關於國際私法的法令》、民主德國1975年《關於國際民事、親屬和勞動法律關係以及國際經濟合同法律適用法》規定採用這個連結根據。
  職權行為地  這個連結根據適用於程序問題。例如,法院的訴訟程序,適用法院地法。公證機關的公證程序,登記機關的登記程序,也分別適用公證機關地法和登記機關地法。
  主觀的連結根據  即當事人的意思。抵觸規則以當事人的意思作為連結根據時,規定適用各當事人合意選擇的法律,稱為「當事人意思自治」,表明當事人有以合意選擇適用的法律的權能。這個連結根據主要適用於契約。例如1955年 6月15日海牙《有體動產國際買賣法律適用公約》第2條規定,這種契約適用契約當事人所指定的那個國家的國內法。不少國家的抵觸規則也在不同程度上採用了這個連結根據。

 

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