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預約,即「約定將來訂立一定契約的契約」。通常,人們把將來要訂立的契約稱為本約,而以訂立本約為其標的合同便是預約。按照私法自治原則,當事人享有廣泛的合同自由,包括是否訂立合同、與誰訂立合同、訂立什麼樣內容與形式的合同的自由等。預約,無疑是對與誰和就何種事情訂立合同等作出預先安排,這似乎是對當事人合同自由進行了限制,實質上卻把合同自由運用到極至。

1 預約 -定義

預約在中國法律制度下屬於無名合同,然而,預約法律關係在實際生活中經常發生,卻常被忽視,比較法上觀察,羅馬法時沒有預約之觀念。近世各民法,關於預約設一般規定者甚少。瑞士債法第22條規定:「雙方當事人可以通過合同形式約定在將來訂立合同;法律為保護當事人而規定將來訂立的合同採用特定形式始得生效的,預約合同也應當採用該種形式訂立」。這是對預約做出一般規定的大陸法國家中的個例。而德國民法僅規定有「借貸預約」(610條),法國民法僅規定有「買賣預約」(1589條)、日本民法實際上也只規定了「消費信貸預約」(589條)。中國《民法通則》和《合同法》未提及預約,不過學理上承認預約,並且最高人民法院關於擔保法若干問題的解釋第115條規定了「預約定金」,是對預約的間接肯認。

各國法為何對預約少有規定?尚未找到一種說法。然而,預約適用卻相當廣泛。就如史尚寬先生所言,「預約不問就如何契約,均得訂立之,並不以債權契約為限,就物權契約、准物權契約亦得為預約。諾成、要物、要式契約,亦然。故將來買賣、雇傭契約之預約,均有效」。

2 預約 -特質性

預約《中國民法典》
預約儘管常被稱為「為簽合同」作準備的「預備合同」,但其本身就是合同,具有合同的一般屬性。然而,由於其與本合同或目標合同相聯繫,從而,所生法律上的問題主要有以下幾點:

1、確定性問題。標的具體確定,是簽署合同的通性要求。而對預約的確定性要求,則因其標的是未來訂立本約的行為,故而特指要對將來所要簽訂的本約的內容有足夠的確定性。否則,當事人為訂立本約的義務就難以履行,有可能陷入到每個細節的無休止談判當中,很容易出現談判破裂,屆時會發現雖有預約卻與沒有預約無異,預約的作用發揮不出來。所以,學理和實踐中,對只空洞地表明某種締約願望卻或缺乏確定內容的意向書,都不被認為是預約。

那麼,預約的確定性究竟達到何程度?這實質與預約是否有執行力的認識有關。如前所述,大陸法系傳統民法一般只對消費信貸規定有預約。原因是按照傳統民法,視認消費信貸為無償契約和要物契約,其僅於出借物交付借用一方時生效。也就是說,雖然當事人就出借達到了意思一致,但在出借物未實際交付之前,出借人享有任意悔約權。這在有些情況下,對保護另一方的合理期待是不利的。所以,法律便利用預約來填補這一缺憾。[5]也正是本於實現這樣的目的,當預約債務人不履行訂立本約義務時,權利人得訴請履行,法院得命債務人為訂立本約的意思表示,債務人不為意思表示的,視同自判決確定時已為意思表示,使消費借貸的本約不致落空。從而,對預約的確定性提出了較高的要求。如拋開這一背景,特別是對預約效力作新的認識之後,預約的確定性容有一定的靈活性,換言之,不必將訂立本約的所有必要之點均在預約中確定。

2、要式性問題。前述各國觀點,凡是法律對本約有要式要求的,預約也要採取該要式。例如前引瑞士債法第22條的規定。這主要是為了防止以預約迂迴為脫法行為,即:當事人私下用預約代替本約,不真正簽訂本約而謀求實際履行。因此,按法律、行政法規規定,合同應當辦理批准、登記等手續生效的,預約也應辦理批准、登記,這樣,就堵住了用預約進行脫法的漏洞。以上關於要式性的觀點,今天看來也有其意義。所以,凡是預約不符合本約應有要式的,不應肯認預約的效力。

3、對價性問題。傳統英美法,無對價便無合同。大陸法,以德國民法為典型,則利用債權行為與物權行為,有因行為與無因行為的區分來解決這個問題。何為法律行為的「因」?民法理論上作了頗多抽象的解說,而試作一通俗解釋,「因」實指對價利益。雖然說意志是產生合同效力的唯一原因,但是,為何彼此願意承諾一方以權利,克已方以義務,根由在於為了交換對價。而債權行為中的意思表示就包含有這種內容,故「對價或交換原因是原因行為提供給自己內在的法律上原因」。「並在私法自治及由之延伸之契約自由的觀點下將贈與原因及信託原因包括進來。」債權行為與物權行為的區別,則是物權行為不包括「對價的原因」,物的交付,儘管仍以當事人意思表示為基礎,但關於物權處分的意思表示系中性意思表示,不包含「為何給」的對價內容,這樣界定的目的是維護財產轉移事實的確定性或者說保護交易安全,這就是物權行為無因性的意義所在。由此,一個合同關係,在法律技術上被斷想成一個債權行為即合同生效本身和一個物權行為即合同的履行,其中,債權行為為物權行為提供外在的法律上原因的支持,沒有債權行為支持的物權行為後果,為不當得利。

那麼,預約行為與本約行為是怎樣的關係,是否的互相聯接的對價關係呢?

不難認識:第一,預約行為屬於債權行為。單務預約,一方有訂立本約的義務,另一方有請求另一方訂立本約的請求權;雙務預約,雙方互有義務和互有請求權。而其對價體現為對「本約」簽訂的期待,即對本約的期待利益,如果是定金預約,則該對價利益更具實質性,增強了約束力。所以,預約行為也是有因行為,並其原因從其行為本身即得到說明。

第二,預約與本約同屬債權行為,預約不能為本約提供外在法律上的原因。雖然預約的標的是「訂立本約」,但不能認為,預約可以為本約將要引起的權利變動或負擔設定給定對價。也正是從這個意義上,債權合同不是物權合同的預約;凡以處分行為為標的約定,即不是預約。更進一步說,如果要引起一種權利變動,則必然要經過本約,預約可以省略,唯本約不可省。因為預約作為權利變動的外在法律原因的支持是不夠的。所以,預約的效力原本是也註定是作為訂立本約的「動力和鞭策」。

3 預約 -價值 

預約《德國民法典》
合同制度,為人們提供了多樣的選擇性,並通過拉伸到前合同義務和后合同義務,增強了保護密度。在這樣的情況下,預約是否還有必要或價值呢?

預約的價值主要存在於其同類似相鄰制度的比較中。通過比較不難看出,其填補了相鄰規範中的一些縫隙,為人們追尋和維護締約利益,提供了新的「管道」。

1、預約與附期限要約比較。附期限的要約,是不可撤銷的要約(《合同法》第19條)。該不可撤銷性,學理上稱之為形式上的拘束力,要約人實為自己在所附期限內設定了恆對受約人為締約的義務,只要是要約人作出承諾,則要約人與受約人之間的合同即締結。因此,附期限要約,也是對締約行為拘束的一定形式。

但是,附期限要約的拘束分析起來並不真正。有什麼人願意無對價地單方設定義務去與他人締約?只能是那些渴望推銷自己的一廂情願者。他們是站在於已有利的要約立場上,等待「願者上鉤」(當然也冒失被投機者利用的風險)。所以,與其說是課自己以義務,莫如說予自己以方便。所謂的拘束力,「實際上並不是別的什麼東西,而只不過是一種自然而然的事情。」實踐中,附期限要約的「一廂情願」可以是「兩廂情願」,達成「保留契約」,即當事人合意,使要約人就其要約長期受有拘束,保留另一方自由決定是否承諾的權利。故保留契約,系合同化了的附期限要約。有了類如單務預約的效力。但是保留契約與預約仍有所區別。這即按保留契約,保留承諾權一方可以經承諾或意思實現,直接完成合同締結並進入實質履行,所以,保留契約無須另簽「本約」。當然,實務上兩者確有可能混同之處,如一方被授予在一定期限內,以一定價格,購買一塊土地的權利,是保留契約還是預約,就要藉助於合同解釋。

2、預約與締約過失制度比較。兩者作以比較,理由是後者也有保證「本約」有效簽訂的價值。締約過失理論的普遍規則即:「對於當事人而言,開始合同磋商即已經設立增強的注意義務,即已經設定特別結合關係,在因過失而違反這種義務時,當事人負損害賠償責任。」具體地說,一旦開始締約接觸,當事人彼此對相對方便負有在其領域內保護相對方身體或所有權不遭受侵害的義務;對合同標的物或合同產生的特別風險作出說明,保護相對方免受「不當」合同損害的義務;以及在一定前提下不得無故中斷磋商的繼續協商義務。故此,締約過失制度對締約過程的保護頗似周全。

但是,由於制度的目的不同,預約較之締約過失制度在合同締結上仍有以下優點:

第一,預約可以產生促成合同訂立的義務,而締約過失制度不能。締約過失責任只有在某種特殊情形下,亦即在已喚起或造成了另一方當事人的信賴,使其確信合同肯定會成立的情形下,責任方負有不惡意中斷談判的義務。從法理上說,這是締約過失責任作為法定責任所僅能設定的最大義務限度。

第二,預約可以事前「硬化」締約責任,而締約過失制度只能限於事後有限地認定和救濟。這是因為以預約來解決締約責任,是以合同關係取代「法律規制的特別結合關係」,只要當事人肯於接受,其能夠把法律不能強加的義務和責任載入某一方或雙方。特別是實踐中,締約過程中的信賴利益損失是不好計算的,尤其是機會喪失,更無法量化。機會雖有其必然性,可是時而產生、時而變化、時而消滅,在司法實踐中界定「機會」的真實與否並非一件易事。

3、預約與附生效條件的合同比較。附生效條件合同,自條件成就時生效(《合同法》第45條)。而在條件未成就前,學理上認為,該合同已經成立,因此已具有了形式拘束力,即任何當事人不得單方撤回他的意思表示,並有義務保證一旦條件出現,使法律行為的法律效果能夠得到實現。

總之,預約的價值是客觀存在的。現實生活中,人們可能不經意達成了預約,唯忽略了預約的價值,沒有運用預約的拘束力。所以,預約的價值有待發現,也有待利用。

4 預約 -效力探討

預約《民事訴訟法》
前文有所述及,傳統理論認為:預約即以訂立本約為標的,權利人得訴請債務人為訂立本約的意志表示,以成立本約;並基於訴訟經濟原則,還得合併請求履行本約。和這種效力觀相一致,預約被要求具有較高的確定性。可是,這樣就帶給了人們對預約認識上的困難:如果在訂立預約時,情況尚不確定(實際情形大多如此),那麼預約自身也必須相應地保持不確定,可在這種情況下,就會在表述訂立本約的請求權時出現困難;相反,如果情況已經確定,那麼就可以馬上訂立本約了,也就不需要先行訂立預約了。

看來,對預約效力有待重新認識。

預約可以有強制履行訂立本約的效力嗎?如果有,這是不是允許對人的意志進行強制?前述認系預約可以訴請履行的傳統,可能是認為在預約中,義務人已表達了對「本約」義務的認諾,所以,可以用判決確定該義務人存在或視為存在為本約內容的意思表示。但是,如前述對「對價性」問題的分析,本約的對價利益並未在預約中體現,所以,預約只能支持當事人「應為」本約的意志,而「為」本約內容的意志不在其中。故,不能夠用此「意志」代替彼「意志」。這裡也不存在依法對合同進行解釋的問題,因為本約尚不存在,它還沒有「自身重量」,無法對之解釋。因此,如對簽訂本約進行履行強制,就是強迫當事人為意思表示,與法理不合。法理上,凡是經由人的意志支配的作為來實現的債務,是不能採取直接強制履行的方法的。正如《法國民法典》起草人所言:「任何人都不應被強迫做什麼或不做什麼,如果採取此種強制,則將形成暴力侵害」。中國《合同法》第111條規定,非金錢債務一方不履行的,對方可以要求履行,但又規定了例外,其中債務標的不適用於強制履行的,就是其一。預約的標的應在其列。

所以,預約只是賦予了權利方要求義務方為簽訂本約行為的請求權;如義務方不為履行,而該履行又因不適合「替代履行」,故只有要求違約賠償,這並不特別背離預約的目的,因為自覺接受義務約束和履行是實際生活的常態,非常態的違約必有當事人個人目的或動機上的原因。這種情況下,違約方就要為其不履行付出代價。定金預約就體現了這一道理,說明這也是為人所認可的觀念。

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